Sentencia Penal Nº 67/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1/2006 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede en Vigo

SENTENCIA: 00067/2009

Rollo de P.O.: 1/2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 1/2006

SENTENCIA Nº 67/2009

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ILMO. SR.

Presidente

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veinte de Noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.O. 1/2006, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 3 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de TRAFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD PÚBLICA, contra Jesús Carlos , con DNI número NUM000 , nacido el 16-12-1967 en VIGO (PONTEVEDRA) hijo de JOSÉ y de HORTENSIA con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 PORTAL NUM002 - NUM003 - VIGO (PONTEVEDRA); y en libertad, por esta causa, estando representado por el Procurador D. José Curbera Fernández y defendido por el Letrado D. Guillermo Presa Suárez; Martina , con DNI número NUM004 , nacida el 121-11-1968 en VIGO (PONTEVEDRA) hija de RAMÓN y de MARIA CARMEN con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 PORTAL NUM002 - NUM003 - VIGO (PONTEVEDRA); y en libertad por esta causa, estando representado por el Procuradora Dña. Marina Lagarón Gómez y defendido por el Letrada Dña. Sonia Fernández Vilar; Adelaida , con DNI número NUM005 , nacida el 20/11/1969 en VIGO (PONTEVEDRA) hijo de ANGEL y de MILAGROS con domicilio en BXDA. DIRECCION001 NUM006 NUM007 - VIGO (PONTEVEDRA); y en libertad por esta causa, estando representado por el Procuradora Dña. Susana Arca Veloso y defendido por el Letrado D. Julio-G. Maceira González; Marcelino , con DNI número NUM008 , nacido el 06-02-1972 en VIGO hijo de JOSÉ LUIS y de MARIA DEL CARMEN con domicilio en C/ DIRECCION002 NUM009 - VIGO; y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador DÑA. Ana Pazo Irazu y defendido por el Letrado D. Ramón Poch Gutiérrez y Vidal , con DNI número NUM010 , nacido el 03-12-1964 en VIGO (PONTEVEDRA) hijo de CARLOS y de JUANA con domicilio en TORRECEDEIRA, GLORIETA000 - NUM011 NUM012 - VIGO (PONTEVEDRA); y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador Dña. Marta Robés Cabaleiro y defendido por la Letrada Dña. Isabel Marín Cobián. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. MARÍA RITA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, presentó escrito en el que modificaba su escrito de conclusiones de fecha 10 de junio de 2008.

Aclarando a continuación, que en este escrito de modificación de conclusiones, en el 7º párrafo, referente a "Se añade un nuevo párrafo..." (conclusión 1ª), se rectificaba y donde constaba " Damaso ", debía decir " Vidal ".

RETIRANDO la acusación contra Martina y contra Fructuoso , por haber fallecido este último.

SEGUNDO. - En el escrito de referencia (por el que se modifica el escrito de acusación de 10.6.08), con carácter previo se deja constancia de la retirada de acusación expresada; manteniendo la redacción de hechos contenida en la conclusión Primera del escrito de calificación del Mº Fiscal, a excepción de:

En el párrafo primero, en que se suprime, donde dice "Su mujer, la también acusada Martina (a quien no le constan antecedentes penales), conocedora de la ilícita actividad de su marido, de cuyos beneficios disfrutaba, lo acompañaba en los viajes a Cambados para adquirir droga".

A su vez, la expresión "No consta que ninguno de ellos tenga trabajo conocido" al final de dicho párrafo primero, se dejaba redactada de la siguiente manera: "No consta que el acusado Jesús Carlos tenga trabajo conocido".

En el párrafo quinto, se suprime la expresión "la también acusada", en referencia a Martina .

Añadiéndose, al final de la redacción de hechos (Conclusión Primera) un nuevo párrafo con el siguiente contenido:"El acusado Fructuoso ha fallecido en fecha reciente".

Asimismo, se añadió otro nuevo párrafo en la redacción de hechos (Conclusión Primera), con el siguiente contenido:

"Los acusados Jesús Carlos , Adelaida , Marcelino y Damaso (quiso decirse, como por el Mº Fiscal se aclaró, Vidal ) padecen desde hace muchos años una dependencia crónica a sustancia estupefaciente, habiendo cometido los hechos a causa de su adicción para sufragar su consumo. Dicha dependencia minoraba sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada y relevante".

En la Conclusión Tercera, se excluye la referencia, en el párrafo primero, a la acusada Martina y en el párrafo tercero al acusado Fructuoso .

En la conclusión cuarta, se modifica su redacción, quedando redactada de la siguiente manera:

"Concurre respecto de los acusados la atenuante de drogadicción del art. 21.1 que se aprecia como muy cualificada respecto de todos ellos, de conformidad con el art. 66.2 del código Penal ".

La Conclusión Quinta, en consecuencia, igualmente se modificó, quedando redactada de la siguiente manera:

"Procede imponer las siguientes penas:

1) Por el delito de Tráfico de drogas agravado por la notoria importancia de la sustancia incautada.

- Al acusado Jesús Carlos la pena de prisión de 6 años y 4 meses, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la heroína aprehendida, que es de 87.258 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación por cada 500 euros o fracción que se deje de abonar con arreglo al art. 369.6ª, 368, 53, 21.2, 66.2 y 56 del Código Penal y con el límite de duración de un año de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 2) del art. 53 citado.

2) Por el delito de Tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal :

- Al resto de acusados (no declarados en rebeldía): Adelaida , Marcelino , Vidal , la pena de prisión de 1 año y 8 meses accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, respecto de los acusados Marcelino y Vidal , multa del tanto del valor de la droga incautada: multa de 2039 euros y 1680 euros, respectivamente, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, de acuerdo con los artículos 368, 53, 21.2 y 66.2 y 56 del Código Penal .

No procede la imposición de multa a Adelaida .

- SE MANTIENE EL COMISO INTERESADO EN LA CONCLUSIÓN QUINTA A EXCEPCIÓN DE: de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM001 , NUM003 de Vigo y su contenido.

Se excluye de la mención de las COSTAS la referencia a Martina ".

Por último, SE MANTIENE, por el Mº Fiscal, EL RESTO DE LAS CONCLUSIONES RESPECTO DE LOS ACUSADOS Onesimo Y Rocío , AMBOS DECLARADOS EN REBELDÍA.

TERCERO.- Por la defensa de Jesús Carlos (el Letrado: D. Guillermo Presa Suárez), se modificó sus conclusiones provisionales: La "Primera", en el sentido de aceptarse expresamente el relato de hechos de la acusación con arreglo a la modificación que acababa de realizarse. Estando conforme con la "Segunda" y la "Tercera". Si bien en la "cuarta" señaló que concurría la atenuante de dilaciones indebidas simple del art. 21.6ª CP además de la atenuante muy cualificada introducida por el Mº Fiscal. Modificando también la "quinta", en el sentido de que procedía imponer la pena de 3 años de prisión y multa reducida en la misma proporción que la pena privativa de libertad.

CUARTO.- La defensa de Martina (La Letrada: Dª Sonia Fernández Vilar) se adhirió a las conclusiones del Mº Fiscal. Y también se adhirieron a dichas conclusiones del Mº Público las demás defensas, esto es, el Letrado D. Julio Maceira González, por Adelaida , D. Ramón Poch Gutiérrez, por Marcelino y Dña Isabel Marín Cobian, por Vidal .

QUINTO.- Consta, por auto de 13 de octubre de 2009 (folios 777 y 778 ), declarada en REBELDÍA en esta causa, Rocío ; y por auto de 21 de octubre de 2009 (folios 775 y 776 ), también declarado en REBELDÍA en esta causa, Onesimo ; suspendiéndose con respecto a ambos la tramitación hasta su presentación o sean habidos.

Asimismo consta que el acusado Fructuoso falleció en fecha 13 de noviembre de 2008. Obra unida a los autos certificación de defunción del mismo, del Registro Civil de Vigo (folio 534); y consta que por auto de fecha 18 de diciembre de 2008 (folio 535 ), fue declarada extinguida, por muerte, la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir, el mentado Fructuoso .

(En acto de Juicio Oral, al comienzo de la sesión del día 3.11.09, se puso de manifiesto que no se juzgaba ni a Onesimo ni a Rocío , por estar ambos en rebeldía y tampoco a Fructuoso , por haber fallecido).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de las declaraciones en juicio oral de los propios acusados, Jesús Carlos (a preguntas de su defensa), Marcelino (a preguntas del Mº Fiscal y su defensa), Vidal (a preguntas igualmente del Mº Fiscal y su defensa) y Adelaida (también a preguntas del Mº Fiscal y su defensa).

Así por lo que se refiere a la prueba de los hechos que se le atribuyen a Jesús Carlos , éste en el acto del plenario reconoce básicamente que "Llevaba droga en el coche el día de la detención, los compró, dos paquetes en Villagarcía, los escondió debajo del asiento del copiloto en un cajón".

De la intervención en cuestión también nos habla, a preguntas del Mº Fiscal, el funcionario policial P.N. NUM020 , cuando en juicio nos dice, que "Estuvo en la detención de Jesús Carlos en el peaje. Esperando a la vuelta de Jesús Carlos , no le siguieron a Cambados o a Villagarcía. Tuvieron que romper la ventanilla, no abría la puerta... . Los paquetes estaban bajo el asiento del copiloto en un cajón".

De la misma actuación nos habla, igualmente en juicio y a preguntas del Mº Fiscal, el P.N. nº NUM021 "En el peaje, estaban allí esperando. Fracturaron una ventanilla...". Y el P:N: NUM022 , que también en juicio y al Fiscal, contesta, que "Ella estaba en el peaje... Los paquetes estaban en una caja debajo de un asiento delantero, no recuerda si el del conductor o el del copiloto...".

Y sobre lo mismo también abundan los funcionarios policiales, P.N. NUM023 , P.N. NUM024 , P.N. NUM025 , y P.N. NUM026 , todos ellos comparecientes en el plenario. Así el primero refiere que "Estuvo en el peaje esperando a que pasara, era un peaje anterior al de la detención, cuando pasó le siguieron. En el asiento del copiloto había en un cajón dos paquetes"; el segundo, Jefe de la unidad, contesta igualmente al Mº Fiscal, que participó en el peaje en la detención de Jesús Carlos ... Había dos paquetes de heroína debajo del asiento."; el tercero, a su vez, al Mº Fiscal, nos dice que "En la detención de Jesús Carlos colocó su coche detrás para que no pudiera escapar. La droga estaba bajo el asiento..."; y por último, el cuarto, también al Fiscal, nos dice que "Estaba en el peaje... Trasladó a Jesús Carlos a Comisaría, por el camino dijo que estaba arrepentido porque llevaba un paquete en el coche".

Por lo que se refiere a la prueba de los encuentros que mantuvo Jesús Carlos el día 3 de diciembre de 2005, sobre las 22?30 horas, y con Vidal , momento después, tenemos por un lado, la propia declaración de Marcelino , que reconoce que había estado con Jesús Carlos y que le detuvieron con una bolsa de cocaína, y aunque dice que no se la compró a aquél, ello aparece desvirtuado por la declaración del agente policial que presenció el intercambio, en concreto el P.N. NUM020 , que asimismo en el acto del plenario refiere, a preguntas del Mº Fiscal, que "Vio un intercambio entre Jesús Carlos y Damaso , detuvieron a éste último y le incautaron una bolsa (con cocaína; consta en grabación). Se llamaban para quedar. Quedaban habitualmente...".

Y, por otro lado, en cuanto al encuentro con Vidal , tenemos su propia declaración reconociendo los hechos. Y así éste a preguntas del Mº Fiscal, contesta, entre otras cosas, que "Conocía de vista a Jesús Carlos , le compraba droga, el día que le detuvieron le había comprado droga a Jesús Carlos en el bar Cortegada, por esa zona. Tenían consignas para quedar". Además, dicha declaración, viene apoyada en el orden probatorio, por las declaraciones al respecto del P.N. NUM027 , que compareciente en juicio, a preguntas del Mº Fiscal, responde, que "Cuando Vidal estaba llegando a casa le interceptaron, llevaba una bolsa con heroína". Por las declaraciones, también al respecto, del P.N. NUM028 , quien, asimismo en juicio, a preguntas del Mº Fiscal, contesta, que "Presenció encuentros entre Jesús Carlos y Damaso y Jesús Carlos y Vidal ... A Vidal le cogieron 20 grs de droga. Les avisó un compañero que vio el intercambio y le siguieron.". Y por las declaraciones, igualmente en el plenario, a preguntas del Mº Fiscal, del P.N. NUM025 , quien también nos dice que "Participó en vigilancias, en la del " Cerilla " en la cancha, cuando se identificó a Damaso . Después vio el intercambio con Damaso , le siguieron hasta su casa y le detuvieron con una bolsa de droga.".

De la operación de vigilancia policial realizada a Jesús Carlos , nos habla en juicio el P.N. NUM020 , a preguntas del letrado Sr. Poch, el P.N. NUM021 , a preguntas del Mº Fiscal, el P.N. NUM027 , a preguntas igualmente del Mº Fiscal, el P.N. NUM022 , también a preguntas del Mº Fiscal, el P.N. NUM023 , al Mº Fiscal, y los P.N. NUM024 , que dirigía las operaciones, y Nº NUM025 , también al Mº Fiscal ambos.

En cuanto al hecho que se le atribuye a Adelaida , resulta fundamentalmente de sus propias declaraciones. Así, al Mº Fiscal, contesta que "Vivía con Fructuoso en CALLE001 . Colaboraba en la venta de droga con él..." "...tenía muchas discusiones con Fructuoso porque venía mucha gente a casa a comprar, no había intimidad". Y a su defensa, que "La única forma de conseguir la dosis era vendiendo".

De la actividad de venta de droga (heroína y cocaína) que se venía produciendo en la vivienda de la CALLE001 NUM017 , atestiguan, Amador , que a la Sala dijo que conocía a Adelaida , que era la novia del hombre que le vendía la droga, contestando al Mº Fiscal, que "en la casa había siempre muchas personas compradores" y que "podían consumir en la casa, aparte de comprar", manifestando asimismo haber dicho la verdad en sus declaraciones anteriores (tanto en sede policial - folio 7, Tomo I, como en sede judicial, folios 173 y 174. Tomo VI), donde refiere que compraba droga (cocaína y heroína), en la casa en cuestión, frecuentemente. El P.N. NUM020 , que a preguntas del Mº Fiscal, manifiesta en juicio, que "hizo seguimiento en la CALLE001 , tenían intervenciones telefónicas y gente pidiendo material continuamente". El P.N. NUM021 , también al Mº Fiscal, contesta en juicio, que "Participó en algún seguimiento en la CALLE001 , iba mucha gente, hubo llamadas vecinales alertando". El P.N. NUM027 , igualmente al Mº Fiscal, refiere que "En la CALLE001 se hicieron vigilancias diferentes días en diferentes horas, incluso de noche". El P.N. NUM022 , al Mº Fiscal, contesta igualmente en juicio, que "Participó en las vigilancias y seguimientos en CALLE001 .... A la CALLE001 iba mucha gente a todas horas". Y por último el P.N. NUM023 , refiere, también a preguntas del Mº Fiscal, que "participó en la vigilancia de CALLE001 , iba mucha gente, muchos toxicómanos habituales. Había muchas llamadas vecinales".

En cuanto a los registros efectuados y los hallazgos correspondientes, antes que nada, hemos de citar el Auto de Entrada y Registro de fecha 5 de diciembre de 2005 (folios 515 y ss. Tomo III) por el que se acuerda dicha entrada y registro en los domicilios y dependencias anejas siguientes:

A) Domicilio de Jesús Carlos y de Martina situado en la CALLE000 , nº NUM014 - NUM015 de Vigo y piso propiedad de los anteriores situado en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM003 .

B) Domicilio de Fructuoso , alias " Zapatones " situado en la CALLE001 nº NUM017 de Vigo, en el que residen con su novia Adelaida ...

El acta de la Diligencia de Entrada y Registro, siendo las 14:40 horas del día 5.12.05, en la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM014 , NUM015 , consta unida a los folios 664 y 665 del Tomo IV.

El acta de la Diligencia de Entrada y Registro, siendo las 16:05 horas del mismo día, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM003 , consta unida a los folios 660 y 661 del Tomo IV.

La Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio de la CALLE001 , NUM017 , siendo las 12:35 horas, consta al folio 521, Tomo III, y practicada el mismo día 5.12.05.

La relación de efectos intervenidos, en la CALLE000 , nº NUM014 , piso NUM015 , obra en T. III, en atestado (folio 538), en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM003 , también al mismo folio (en atestado); y en CALLE001 nº NUM017 , en T. III, atestado, al folio 537.

La coincidencia de dos de los teléfonos móviles, en concreto los números NUM018 y NUM019 , hallados en el registro de la vivienda sita en CALLE001 NUM017 , con los intervenidos en sendos Autos, de Intervención Telefónica y Cese de fecha 4 de noviembre de 2005, y de Incoación y de Intervención Telefónica de fecha 7 de octubre de 2005, ambos dictados en Diligencias Previas nº 3704/05 , del Juzgado de Instrucción nº TRES, fácilmente se comprueba acudiendo a los autos, folios 280 y ss, parte dispositiva folio 284, y folios 8 y ss, parte dispositiva folios 12, ambas resoluciones al Tomo I.

Sobre los distintos registros declararon en juicio los agentes nº NUM020 , que refiere "participó en el registro de Sampaio, encontraron dinero, un arma, restos de sustancias." Nº NUM021 , que refiere, que "en la CALLE001 . Allí encontraron básculas, dinero, un revolver, restos de material, estaban Tiburon , Rocío y Zapatones ". Nº NUM027 , que refiere haber participado en todos los registros y que "En la CALLE000 encontraron un scanner, unas esposas y otras cosas, se remite al atestado. En la C/ DIRECCION000 el dinero estaba debajo de la cama", y Nº NUM023 , que refiere que "Fue al registro de CALLE000 ; básculas, bolsas con recortes, etc. También fue a la C/ DIRECCION000 ".

En cuanto a las sustancias que fueron incautadas a Vidal , a Marcelino y a Jesús Carlos , consta acta de recogida (fotocopia compulsada) folio 963, Tomo V. Igualmente consta en autos certificado de análisis Nº 05/06478 de de la Dependencia de Sanidad, Vigo, datado a 11 de enero de 2006 (folios 846.Tomo IV), que nos indica la naturaleza de las sustancias, peso neto y riqueza de las mismas. Obrando otro certificado, del mismo contenido, al folio 923, Tomo IV, que lleva fecha 13 de marzo de 2006, y al que se refiere (así como al acta de recogida adjuntada por copia compulsada) el Anexo certificados 05/06478 (folios 962. Tomo V), datado en Vigo a 7 de abril de 2006, donde se deja claro que corresponde a Vidal 1 bolsa Heroína 20?251 g (neto), a Marcelino 1 bolsa Cocaína 49?470 g (neto) y a Jesús Carlos 2 paquetes Heroína 995?900 g (neto).

Obra también en autos, a los folios 866 y 867, Informe Tasación Drogas Diligencias Previas Proc. Abrev. 3704/05, datado en Vigo a 20 de enero de 2006 y suscrito por el Inspector Jefe del C.N.P. Carné P. nº NUM024 y por subinspector del C.N.P. Carné P. NUM021 , uno y otro comparecientes en juicio oral, donde se ratificaron en dicho Informe tasación.

Por último, por lo que se refiere al fallecimiento de Fructuoso , durante la tramitación de la causa, consta certificación del Registro Civil de Vigo (folio 534. Tomo I Audiencia Provincial) y auto de 18.12.08 en Rollo Proc. Ordinario Nº1/2006-J, (folio 535. Tomo I Audiencia Provincial), en cuya parte dispositiva se declara extinguida, por muerte, la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir el mentado Fructuoso .

SEGUNDO.- Dichos hechos probados, en relación a los acusados, Marcelino , Vidal , Y Adelaida , son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal .

Drogas, que desde un punto de vista biológico o farmacológico se denominan así aquellas sustancias que al actuar sobre el organismo provocan un deseo de ser ulteriormente consumidas de tal manera que suelen aumentar la tolerancia y se establece una dependencia a su uso continuado.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961 , sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 , que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína. Refiriéndose a la cocaína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud numerosas sentencias del Tribunal Supremo entre ellas las de 12/07/1990, 18/10/1991 y 31/03/1995 . Y a la heroína, como sustancia que igualmente causa grave daño a la salud, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, de 29/12/1997 y 30/01/1998 .

En la sentencia 1074/2005, de 27 de septiembre, del Tribunal Supremo , se expresa que el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Pues la tenencia con aquel ánimo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado (S. 18/12/2002 ). Y este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Cualquier acto de tráfico, en sentido amplio, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso actos aislados, fuera del concepto estricto de comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca o facilite el consumo ilegal que se persigue (sentencias de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

Añadiendo la sentencia 134/1999, de 3 de febrero "... hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal".

Es necesario pues, en nuestro caso, examinar si concurre ese ánimo tendencial con relación a cada uno de los acusados.

Así con respecto a Marcelino , aun cuando la cantidad de droga adquirida no era considerable, pues la cocaína en cuestión tenía un peso neto de 49,47 gramos y un índice de riqueza de 35,80%, hemos de convenir que excedía del acopio medio de un consumidor.

Como ha declarado la jurisprudencia, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En las sentencias de 4 de mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995 y en la 1778/2000, de 21 de noviembre , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo medio diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001 . (En esa misma línea, las sentencias T.S. de 19-9-2007 y 835/2007, de 23-10, señalan que para la cocaína el consumo medio diario es de 1 ,5 gr.). Siendo criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco día.

Por lo que la preordenación al tráfico de la cocaína que le fue ocupada por la policía está avalada por esa línea jurisprudencial, siendo en buena lógica, por la cantidad aprehendida, su destino concreto la venta al por menor o al menudeo.

Con relación a Vidal , la cantidad de heroína por el mismo adquirida tenía un peso neto total de 20,251 gramos y un índice de pureza de 37,54%, por lo que hemos de concluir que también en su caso la sustancia en cuestión iba a ser destinada a la venta al por menor.

Si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede las previsiones de un consumo normal (SS. 18-3-2003; 18-4-2006; y 13-9 y 14-11-2007 ). Añadiendo la STS 415/2006, de 18 de abril , que el módulo determinante del autoconsumo para la heroína es la provisión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario 0,6 gr..

Es más, el propio Vidal en juicio, a preguntas de su defensa, reconoce que "vendía algo de drogas para recuperar".

Y en cuanto a Adelaida , la misma, lisa y llanamente, reconoce en juicio que en la vivienda de la CALLE001 , nº NUM017 , colaboraba en la venta de droga (cocaína y heroína).

TERCERO.- En relación al acusado, Jesús Carlos , los hechos probados que se le atribuyen, son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia 6ª del art. 369.1 C.Penal (la notoria importancia de la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada) en relación al art. 368 del mismo cuerpo legal punitivo.

No sólo con respecto al mismo quedaron probados los distintos actos de venta que se le atribuyen, sino que además quedó probado como cuando fue interceptado en el peaje de Vilaboa de la autopista A-9, portaba escondido en un cajón bajo el asiendo del copiloto dos paquetes de heroína, sustancia con un peso neto total de 995,900 gramos y una pureza de 37,95%. Es decir, que la cantidad de heroína incautada, teniendo en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, excede de los 300 grs (en concreto son 377,94 grs), fijados para dicha sustancia, como límite a partir del cual es de apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia, conforme al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

Huelga decir que la cantidad aprehendida es de tal importancia que la preordenación al tráfico no es discutible.

CUARTO.- Consecuentemente en todo lo anteriormente razonado, cumple la condena de Jesús Carlos , como autor de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de la notoria importancia de la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada, del art. 369.1, circunstancia 6ª, del Código Penal , en relación con el art. 368 del mismo cuerpo legal.

Y cumple también la condena de Marcelino , Vidal y Adelaida , en concepto de autores de un delito básico de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal .

Las penas, en el tipo básico, varían según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, o en los demás casos, castigándose en el primero con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En cuanto al subtipo agravado (o subtipos agravados del art. 369.1 circunstancias 1ª a 10ª ) "Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo".

(El valor de la droga será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener, es el dato de referencia, según las SSTS de 8 de febrero de 2007 y 11 de enero de 2008 )=.

No obstante, hemos de tener en cuenta, con respecto a los cuatro acusados, sin necesidad de entrar en problemas de prueba al respecto, la apreciación por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, de la circunstancia atenuante del art. 21.2ª del C. Penal ("La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el númeo 2 del artículo anterior"), como muy cualificada. Habiéndose adherido las defensas de Marcelino , Vidal y Adelaida a las conclusiones del Mº Público. Y estando conforme la defensa de Vidal con la introducción de dicha atenuante muy cualificada.

Conviene recordar, que la Sala sentenciadora no puede cuestionar si hay o no base para estimar como muy cualificada la referida atenuante, ya que como nos enseña la STS, S. 2ª, de 15 de abril de 1998, número 329/1998, rec. 1074/1997 , "... lo cierto es que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos fácticos y jurídicos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite (sentencia 848/96 de 4 de noviembre ) si se desatendiese la apreciación de una atenuante o eximente incompleta en los términos interesados por la única parte acusadora".

QUINTO.- Procede pues individualizar, con respecto a cada uno de los acusados, la pena correspondiente a imponer.

Así, comenzando con Jesús Carlos , entendemos ajustada y proporcionada al caso las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Esto es, la pena de prisión de SEIS AÑOS y CUATRO MESES con la accesoria de inhabilitación especial (art. 56.1.2º C.P .) para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA del tanto del valor de la heroína, que es de 87.258 euros, conforme al Informe tasación (folios 866 y 867 Tomo IV).

(En realidad, por el Mº Fiscal, en relación con la MULTA solicitada, quiso decirse multa del tanto del valor de la droga, esto es, cocaína: 2.039?, heroína: 1680?, y heroína: 83.539?, cantidades que sumadas hacen un total de 87.258?).

La concreta pena privativa de libertad solicitada, se encuentra dentro del marco punitivo inferior en un grado a la establecida por la Ley (art. 369.1 C.P.), y dentro de la mitad inferior de la nueva pena así conformada con arreglo al art. 70.1, regla 2ª, C.Penal . Por consiguiente ningún reproche cabe a lo interesado por el Mº Público, en lógica aplicación de la regla 2ª del art. 66.1 del C. Penal . Regla que a su vez constriñe a los Jueces o Tribunales a la reducción prevenida en ella con carácter preceptivo.

En cuanto a la pena de multa proporcional entendemos, no existe ninguna precisión legal que autorice su reducción en la misma proporción que la pena privativa de libertad. Las previsiones del art. 70 C.P . solo son aplicables a las multas impuestas por el sistema de días-multa. Y como se puede comprobar en el art. 369.1 C.P ., dicho precepto, para los distintos subtipos agravados, no sigue el mismo criterio con relación a las penas privativas de libertad que con respecto a la multa proporcional.

Por lo demás, no cabe establecer responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago por cuanto conforme al art. 53.3 "Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años."

Y por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas simple del art. 21.6º C.P ., invocada por la defensa del Sr. Jesús Carlos , solo decir que la tramitación no cabe calificarla de muy sencilla, que no lo es por el tipo de investigación llevada a cabo, sino que ha sido compleja, y acrecentada al haberse tenido que practicar diligencias necesarias acordadas en el auto de revocación de conclusión de sumario, sin que existan períodos de paralización de las actuaciones significativos. Por lo que no cabe apreciar dicha atenuante.

SEXTO.- Continuando con Marcelino , entendemos igualmente ajustadas y proporcionadas al caso, las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, de PRISION de UN AÑO y OCHO MESES con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (del art. 56.1.2º C.P .) y MULTA del tanto del valor de la droga incautada, esto es DOS MIL TREINTA Y NUEVE EUROS (2.039 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados.

También aquí se mueve el Mº Fiscal, al solicitar la atenuante del art. 21.2º C.P . como muy cualificada, dentro del marco punitivo inferior, en lógica aplicación de la regla 2ª del art. 66.1 del C.Penal .

Por consiguiente, las penas a imponer por el Tribunal sentenciador son las que se interesan por la parte acusadora, a cuyas conclusiones se adhirió la defensa de Marcelino .

SEPTIMO.- Con respecto a Vidal , entendemos asimismo ajustadas y proporcionadas al caso, las penas solicitadas para el mismo por el Mº Fiscal. Es decir la de PRISION de UN AÑO y OCHO MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA del tanto del valor de la droga aprehendida, esto es de MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS (1.680 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados.

Apreciada también con respecto al mismo la atenuante del art. 21.2º C.P. como muy cualificada, la aplicación preceptiva de la regla 2ª del art. 66.1 C.P ., constriñe al Tribunal sentenciador a obrar conforme a dicha regla.

Por consiguiente, las penas a imponer son las mismas interesadas por el Mº Público, a cuyas conclusiones también se adhirió la defensa de Vidal .

OCTAVO.- En cuanto a Adelaida , entendemos de la misma manera ajustada y proporcionada al caso la pena de PRISION DE UN AÑO y OCHO MESES con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También aquí se mueve el Mº Fiscal, al solicitar la atenuante del art. 21.2ª como muy cualificada, dentro del marco punitivo inferior en un grado, en aplicación lógica de la regla 2ª del art. 66.1 C.P .

Por consiguiente, la pena a imponer por el Tribunal sentenciador es la interesada por la parte acusadora, a cuyas conclusiones también se adhirió la defensa de Rocío .

NOVENO.- En virtud del principio acusatorio, habiendo retirado la acusación el Mº Fiscal, única parte acusadora, contra Martina , no puede entrar esta Sala a valorar si los hechos de los que inicialmente había sido acusada, estaban o no acreditados por las pruebas practicadas en juicio oral, debiendo además procederse a la libre absolución de aquélla.

DECIMO.- En cuanto a las costas procesales, las mismas, con arreglo al art. 123 C.P . "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta". Siendo principio muy claro el de la "condena en costas al condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo". (S. 16/02/2000 ).

La STS 339/95, de 30 de septiembre , ha declarado que "... la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así contenida en las SS 11-5 y 5-6-91, 25-6-93 y 7-4-94 , viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos, todo en aplicación del art. 109 C.P. (hoy 123 CP) y 240.1 y 2 LECrim....".

Por consiguiente, procede imponer a Jesús Carlos la cuarta parte de las costas procesales. Y a Marcelino , Vidal y Adelaida , una sexta parte a cada uno de la mitad de las costas procesales. Con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

Es de aplicación el art. 127 C.P. (y 374 C.P.), conforme al cual "Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosas llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisadas, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente".

Consecuentemente, procede el COMISO del total del dinero intervenido, 46.000 euros, que en efectivo se encontraban debajo de la cama en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM003 y 135 euros que le fueron ocupados con ocasión de la intervención policial en el peaje de Vilaboa. Huelga decir que es fácil inferir la procedencia ilícita de ese dinero, pues a la sazón Jesús Carlos se dedicaba a la venta de droga, y carecía de trabajo conocido, además no tiene explicación válida el lugar, debajo de la cama, donde se tenía esa importante suma de dinero.

Se excluye del comiso el dinero que le fue ocupado a Martina , 170 euros, pues con respecto a la misma fue retirada la acusación.

Se decreta igualmente el COMISO del vehículo ....-RDT perteneciente a Jesús Carlos y en el que se transportaba la droga.

Así como también se decreta el comiso de todos los teléfonos móviles relacionados con la actividad delictiva enjuiciada. Y del resto de los efectos aprehendidos en las entradas y registros. Y el comiso igualmente de las sustancias estupefacientes aprehendidas y su destrucción conforme a destino legal.

Asimismo se decreta el comiso y destino legal consiguiente de la cantidad de 5.910? incautada con ocasión del registro en CALLE001 NUM017 .

Se exceptúa del comiso la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM003 y su contenido, por mor del principio acusatorio.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la C.E.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Carlos , en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de la notoria importancia de la cantidad de droga, ya definido, apreciando la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción, del art. 21.2º C.P ., como muy cualificada, a las penas de PRISION DE SEIS AÑOS y CUATRO MESES con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS (87.258 euros); y al pago de la CUARTA PARTE de las costas procesales.

Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marcelino , Vidal y Adelaida , en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando con respecto a los tres la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción, del art. 21.2ª C.P ., como muy cualificada, a las siguientes penas:

PRISION de UN AÑO Y OCHO MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOS MIL TREINTA Y NUEVE EUROS (2.039 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA de privación de libertad por CADA 100 euros o fracción impagados, PARA Marcelino .

PRISION de UN AÑO Y OCHO MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS (1.680 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA de privación de libertad por CADA 100 euros o fracción impagados, PARA Vidal .

Y PRISION de UN AÑO Y OCHO MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PARA Adelaida .

SE IMPONEN a cada uno de los tres condenados anteriores una SEXTA PARTE DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.

SE DECRETA EL COMISO y destino legal correspondiente, del dinero intervenido en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 piso NUM003 , es decir 46.000 euros; del dinero que le fue ocupado a Jesús Carlos , es decir 135 euros; del vehículo ....-RDT , perteneciente al mismo; de todos los teléfonos móviles relacionados con la actividad delictiva enjuiciada. Y del resto de los efectos aprehendidos en las entradas y registros. Así como de la cantidad de 5.910? incautada con ocasión del registro en CALLE001 NUM017 .

Y SE DECRETA EL COMISO igualmente de las sustancias aprehendidas y su destrucción conforme a destino legal.

Se exceptúa del comiso la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM003 y su contenido.

ABSOLVEMOS libremente a Martina del delito de tráfico de drogas de que venía en un principio siendo acusada, con declaración de OFICIO de la CUARTA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES.

El tiempo durante el cual los condenados, preventivamente, en el curso de la tramitación de la presente causa y por sus méritos, permanecieron privados de libertad, llegado el caso les será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.