Sentencia Penal Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 458/2008 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 20

Rollo apelación 458/08 ca appen

Procedimiento Abreviado nº 262/07

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 67/2010

Ilmo. Sr. Presidente

D. Fernando Pérez Maiquez

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. M. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 28 de diciembre de 2009

VISTO, en nombre de SM el Rey, en grado de apelación, ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo

penal nº 458/08 ca appen,

dimanante del Procedimiento Abreviado nº 262/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, seguido por un

delito de maltrato en el ámbito

familiar, contra Gustavo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso interpuesto por el

acusado, representado por el

Procurador, Sr. Ildefonso Lago Pérez, y bajo la Dirección letrada de D. Gustavo , contra la Sentencia dictada en

los mismos el día 27/05/08, por

el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Condeno a Gustavo , como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar (...)a la pena de 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad, siempre y cuando preste consentimiento previsto en el art. 49 del CP (...)"

Además de ello, se imponen como penas accesorias las de prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima.

SEGUNDO.- Conferido traslado del recurso a las demás partes, se remitieron los autos a esta Sección, tramitándose conforme a derecho y formándose el correspondiente Rollo de Sala.

De conformidad con lo establecido en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no resulta necesario el emplazamiento y comparecencia de las partes a la celebración de vista para que este Tribunal alcance una convicción fundada.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. Carme Domínguez Naranjo, que expresa la decisión unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega como motivos de recurso: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Infracción del art. 142 ; 3) "Infracción de Ley" por indebida aplicación del art. 153 CP, y finalmente 4 ) Infracción del Principio de proporcionalidad con respecto a las penas accesorias.

Previamente a entrar a resolver el recurso, conviene en buena técnica determinar que el único motivo real de recurso, que se infiere del contenido del escrito impugnatorio es el de Error en la Valoración de la prueba, toda vez que ninguna incongruencia (que además requería una petición de nulidad), o quebrantamiento de normas se colige de una sentencia que resuelve todos y cada uno de los extremos objeto de acusación y defensa en las correspondientes postulaciones. Si bien es cierto que pese a que en los escritos de acusación, denuncia, tramitación y defensa se concreta el día de los hechos (noviembre de 2005), lo cierto es que el Juzgador omite el dato en los hechos probados, no por un defecto de fondo , sino de forma subsanable, ya que incluso fija la hora del episodio violento.

Dicha subsanación meramente material, bien de los hechos, bien de los razonamientos, deberá hacerse mediante el dictado del correspondiente auto de aclaración previsto en el art. 267 LOPJ .

Resulta palmario que el letrado formuló escrito de defensa con respecto a ese día y que además lo declarado probado sucede bajo la Ley 1/2004 LIVG, vigente en la actualidad y desde el día 29 de Junio de 2005 .

SEGUNDO.- En lo esencial, se argumenta que no existen más pruebas que las declaraciones de la denunciante, que no se cumplen con los parámetros establecidos por nuestro Tribunal supremo que se recogen en la sentencia.

El motivo no puede prosperar. La parte recurrente reconoce la existencia de la disputa, pese a negar la agresión, sin embargo el episodio que se declara probado, viene sustentado por la declaración de la víctima y por la testifical directa de la madre de aquella, y por la documental facultativa que objetiva unas lesiones que se corresponden perfectamente con la mecánica de la agresión denunciada.

TERCERO.- Efectivamente, tal como se dice en sentencia, el alto tribunal, tiene establecidos tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de valoración racional de la declaración de la denunciante como prueba de cargo: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, y la defensa no ha podido acreditar un móvil espurio por parte de su pareja, sino todo lo contrario; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente testimonio, en este caso la testifical directa de su madre y los partes facultativos objetivando las lesiones, y finalmente; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo y Dora Anne se mantuvo firme y persistente en su incriminación.

E igual suerte desestimatoria debe correr la alegación de una "incorrecta calificación", resulta apodíctico que el relato de hechos probados describe la conducta prevista en el art. 153 CP , por lo que dicho motivo debe decaer.

CUARTO.- En cuanto a la falta de proporcionalidad de las penas accesorias, debemos dejar sentados diferentes extremos y revocar parcialmente la resolución en este extremo.

En primer lugar, si bien este Tribunal confirma la valoración de la prueba realiza, y la calificación jurídica del relato de hechos probados, debe revocar parcialmente la consecuencia punitiva impuesta por lo que se explicita a continuación y en aplicación del principio estricto de legalidad.

El Juez "a quo", condena al acusado a Trabajos en Beneficio de la Comunidad, sin embargo, tal como viene reiterando esta Sala especializada, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solamente puede ser impuesta para el caso de haber sido oído el acusado sobre tal posibilidad y además haber prestado aquél su expreso consentimiento previo.

Esta omisión vulneraría lo dispuesto en el artículo 25. 2 de la Constitución cuando dice que:"las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos", así como el art. 49 del C. P que establece que: " los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado".

Puesto que, en el presente caso, la referida audiencia no ha tenido lugar, no puede tenerse por legal la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, menos aún si la parte dispositiva la establece de manera condicionada, por ello debe revocarse.

Partiendo de lo anterior y atendidas las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por el Juez de lo penal para individualizar la condena, procede imponer una pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, todo ello sin perjuicio de que se sustituya la misma por la de 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad, previa petición, audiencia y CONSENTIMIENTO EXPRESO del penado en trámite de ejecutoria.

QUINTO.- También disiente el recurrente con la pena accesoria de prohibición de acercamiento y de comunicación impuesta.

Pese a que la víctima en la presente causa, parece que ha perdonado al acusado, o tiene intención de convivir de nuevo con él (tal como se desprende del escrito de recurso), huelga decir, que para acordar la PENA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO, no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, tampoco hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 del CP . (redacción dada por L. O.15/03 ) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48.2 del CP ., su imposición es imperativa para el Tribunal cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, por lo que la pena impuesta por la Juzgadora es ajustada a derecho.

Salvando lo anterior, este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos o no se interrumpió nunca, o bien se reanudó por haberse producido una reconciliación en el momento en que debiera ser ejecutada la pena accesoria a la que nos referimos.

La solución legal a la situación, que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de los miembros de la pareja respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente petición simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria, al amparo del art. 4.4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

SEXTO.- Ahora bien, lo anterior no es óbice para revocar la prohibición de comunicación, más a la vista de las circunstancias antes expuestas, puesto que si bien la prohibición de acercamiento es imperativa, la de comunicación no lo es, así se infiere de una simple lectura del artículo 57.2 CP en relación con el artículo 48.3 del mismo cuerpo legal, y más cuando en el fundamento jurídico segundo de la resolución no se ha motivado, ni siquiera se ha mencionado la oportunidad de la misma y sin embargo, se establece de manera automática en el fallo, por lo que la prohibición de comunicación debe ser revocada, sin perjuicio de mantener (por imperativo legal) la de acercamiento.

COSTAS: De conformidad con el artículo 239 y 240 Lecrim., se declaran de oficio las costas de esta alzada por no concurrir mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo , contra la sentencia dictada el día 27/05/08, por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona , para el Procedimiento Abreviado nº 262/07 de los de dicho órgano jurisdiccional. Revocamos PARCIALMENTE su parte dispositiva, SUSTITUYENDO la condena de 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad por la pena de 9 meses de prisión, con prohibición de acercamiento por plazo de un año y nueve meses en una distancia no inferior a 1000 metros de la víctima, su domicilio o lugar de trabajo, más la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de 2 años." Revocamos la prohibición de comunicación impuesta. Se mantienen inalterados el resto de pronunciamientos, declarándose de oficio las costas procesales de alzada"

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: La anterior sentencia se ha leído y publicado por su ponente el día 18 ENERO 2010 . Doy fe