Sentencia Penal Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 51/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/007267

Rollo penal 51/10

Atestado nº: P.M. DE BILBAO 10.650/10

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 86/10

Contra: Rubén

Procurador/a: NAIA ALTUNA SERRANO

Abogado/a: GABRIEL RUEDA MENCIA

S E N T E N C I A Nº 67/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Don Juan Mateo AYALA GARCÍA

MAGISTRADA Dña. María José MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO Don Manuel AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de BILBAO, a veintitrés de setiembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 86 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao -Rollo de Sala núm. 26/10- por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño contra Rubén , nacido en Senegal el 08 de enero de 1969, mayor de edad, sin número de identificación, también conocido como Eloy , nacido en Mali el 01 de enero de 1975, mayor de edad, con NIE NUM000 ; nacido el 01-01-1975, sin antecedentes penales, y sin residencia legal en territorio nacional; representado por la Procuradora Dña. Naia Altuna Serrano y bajo la Dirección Letrada de D. Gabriel Rueda Mencia; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Mateo AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, estimando como responsable criminalmente del delito en concepto de autor el acusado, arts. 28 y 29 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó imponer al acusado las siguientes penas: CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 300 euros, con la responsabiliad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión. Por último solicitó que de conformidad con lo previsto en el art. 89 del Código Penal se apruebe la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- El día 8 de febrero de 2010, sobre las 18:30 horas, D. Rubén entregó a D. Nicolas , a la altura del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Bilbao, un envoltorio de plástico conteniendo a su vez en su interior cinco pequeños envoltorios con heroína, con un peso total de 1,459 gramos y una riqueza expresada en diacetilmorfina base de 0,6 %. A cambio de la heroína, D. Nicolas le entregó 20 euros que el acusado guardó en el bolsillo derecho de la sudadera que portaba.

SEGUNDO.- La heroína es una sustancia sometida a control internacional recogida en la Lista I de la Convención Universal de 1961.

TERCERO.- El acusado, que se halla en situación administrativa irregular, carece de arraigo social, laboral o familiar en España.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el que declararon el acusado y los testigos, y en el que se reprodujo la prueba documental, especialmente la que contiene la pericial acerca de la sustancia y su peso, que no fue objeto de impugnación por la defensa.

En dichas declaraciones se contienen los elementos de hecho que dan lugar al relato de hechos probados, en el que se considera que el acusado realizó una transacción de heroína entregando cinco envoltorios a D. Nicolas a cambio de 20 euros que éste le entregó. A continuación se analizan con detalle dichos elementos:

1º. El acusado entregó heroína a cambio de dinero.

D. Rubén negó en su declaración que entregara nada a ninguna persona. El salió de su casa en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 y fue a recargar su teléfono móvil, sin cruzarse con nadie ni dar nada a nadie, y a la vuelta de esa gestión fue interceptado por la Policía.

Sin embargo, la testifical de los agentes NUM002 y NUM003 contradice esa versión. Ambos participaban en un operativo policial en una zona de frecuente tráfico de drogas. Iban de paisano y caminaban separados aunque próximos entre sí, de manera que se veían, y se comunicaban por radio. En ese contexto, el NUM002 observa a una persona (el comprador, D. Nicolas ) en actitud de espera; y, caminando tras el que luego sería vendedor (el acusado) observa a escasa distancia que al cruzarse con el comprador, saca algo de su bolsillo del pantalón ¿llega a ver con detalle que es un envoltorio de plástico- y que se lo entrega a D. Nicolas , quien se lo mete en la boca. Y a su vez, este le entrega dinero que el acusado mete en la sudadera, bolsillo derecho de la misma. Luego se comprobaría que eran 20 euros.

A continuación, este Policía se queda controlando al comprador y le indica a su compañero lo sucedido, "marcándole" la persona del vendedor para que la siga hasta doblar la esquina de DIRECCION000 con la Plaza de los Tres Pilares (muy próxima), en donde le intercepta el NUM003 .

El agente NUM002 avisa para solicitar una patrulla de apoyo ¿integrante del dispositivo y próxima al lugar- que llega inmediatamente. Cuando le han controlado, se aproxima a su compañero y comprueba que está con la persona que entregó el envoltorio, a la que detienen tan pronto como la patrulla de apoyo les confirman que lo que portaba el Sr. Nicolas en la boca es heroína.

Los hechos suceden en breve espacio de tiempo y también en una zona acotada y próxima al lugar de la transacción. Por esta razón, estima el Tribunal que no hay lugar para la duda acerca de la identidad de comprador y vendedor, ya que el primer policía tiene la posibilidad de observar muy de cerca el acto de venta; porque con contacto visual continuado le indica a su compañero quién es la persona a la que tiene que seguir; y porque en breve espacio comprueba personalmente que es la misma persona que entrega la heroína.

En algún momento parece haber cierta confusión respecto al lugar de los hechos. Pero la sugerencia del letrado y su interrogatorio sobre la proximidad a la zona del bar Amistad en la C/ García Salazar, no cuadra en absoluto con la ubicación que afirman los agentes al comienzo de DIRECCION000 (bastante distante) y la Plaza de los Tres Pilares.

Si bien parece dudar el nº NUM002 , le parece a la Sala que no contestó con conocimiento cabal del sentido de las preguntas, ya que se ratificó finalmente en la declaración sobre el lugar de los hechos, que además confirmaron el resto de los testigos.

2º. El comprador entregó 20 euros que el acusado guardó en la sudadera.

Ciertamente, la Policía señala en el atestado que el gramo de heroína se cotiza en el mercado a 50 euros el gramo. Esto choca con que, tratándose de 1¿5 gramos, el comprador entrega una cantidad muy inferior (20 euros) a la que correspondería de acuerdo con esa valoración que rondaría los 75 euros. Sobre esa base el letrado defensor pone en duda la tesis acusatoria en su totalidad.

Sin embargo, la valoración de la Policía carece de una referencia importante, o de un factor corrector que en el caso es de particular importancia. Porque en ella ninguna referencia se hace a la pureza o riqueza de la sustancia base. Es decir, al porcentaje de diacetilmorfina que contiene la sustancia. Y es que, en el caso, la sustancia tenía una pureza límite para producir efectos nocivos, ya que la misma era del 0,6 %. En ese caso, la valoración policial del precio es excesiva, y hace posible que, en efecto, el precio de la sustancia fueran los 20 euros entregados.

De cualquier forma, ante la claridad y la eficiencia de la prueba, a la contradicción que alega el letrado no le da ese valor la Sala, no sólo por el argumento que acabamos de reseñar, sino además porque el resto de los hechos que integran del delito están presentes, en la forma que venimos explicando.

Por último, señala la defensa que se contradicen sobre dónde se mete el acusado el dinero. El Tribunal ha examinado con todo detenimiento esa contradicción sin encontrarla. Más bien, los principales testigos declaran en el mismo sentido, de que se guarda el dinero en el bolsillo derecho de la sudadera.

3º. Valor de la declaración del comprador.

La Sala valora con toda cautela el testimonio de D. Nicolas . Las razones que con acierto adujo el Ministerio Fiscal, con cita de Jurisprudencia sobre el particular, reflejan una experiencia habitual en las Salas de vistas. Por diversas razones, los compradores no reconocen los hechos en la versión policial -es especial en lo relativo a la persona del vendedor- prácticamente nunca. Su interés declina siempre la verificación de la persona del vendedor. En el caso no ha sido una excepción; pero, como hemos dicho, la Sala cree que todo sucedió tal como recogen y expresan los testigos Policías Municipales que depusieron en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En efecto, es aplicable al caso el artículo 368 del Código Penal , que castiga los actos de tráfico de sustancias estupefacientes. Y la transmisión a cambio de precio ¿como es el caso de autos- es una de las modalidades contempladas en el precepto.

La sustancia es de las que causan grave daño a la salud. En el informe pericial consta que se trata de 1¿459 gramos de heroína con una riqueza expresada en diacetilmorfina base del 0,6 %. Se trata de una cantidad límite para que exista toxicidad, pero que supera el estándar de dosis mínima psicoactiva para causar daño en la salud, que se establece en 0¿66 miligramos en constante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Confróntese en este sentido, por todas la STS de 10 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3958/2009 ).

La forma en que se produce la transacción, en un acto apenas perceptible informa sobre la conciencia de la ejecución de un acto de tráfico prohibido, concurriendo así el elemento subjetivo necesario para la configuración total del delito imputado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Dada la escasa cuantía de la droga y la ausencia de acreditación sobre la posible ejecución por el acusado de otros actos de venta, procede la imposición de la pena mínima.

No se va a imponer pena de multa, pues considera el Tribunal que el informe policial sobre el precio de la droga en el mercado, al carecer de referencia a la pureza de la sustancia o riqueza psicoactiva, impide establecer un referente real del precio en el mercado, ya que el precio de la heroína a 50 euros el gramo no informa acerca de si se trata de heroína al 100 % o a otros porcentajes de la referida riqueza, por lo que se ignora realmente cuál es el referido valor.

Igualmente, en aplicación del artículo 89 del Código Penal , se acuerda la expulsión del Sr. Rubén , que se halla en España en situación administrativa irregular, y que carece de arraigo de ningún tipo.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 123 del código Penal , procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS A D. Rubén , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de prisión impuesta al acusado Rubén , se sustituye por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.