Sentencia Penal Nº 67/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 32/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00067/2011

N./Refª.: Rollo Núm.32-2011 - M

Procedimiento Abreviado Nº 9/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Betanzos

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente

DON AGUSTÍN J. PÉREZ CRUZ MARTÍN

En A Coruña, a treinta de noviembre de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 67

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado Nº 32/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Betanzos , por un presunto delito contra la salud pública, contra Luis María , con DNI. Nº NUM000 , nacido el día 28 de marzo de 1960, en Valdoviño, hijo de Francisco Antonio y de Rosa, interno por otras responsabilidades en el Centro Penitenciario de Teixeiro (A Coruña), con antecedentes penales no computables, y que ha estado representado en esta causa por la Procuradora Sra. Lodos Pazos y asistido por el Letrado Sr. Rego Vecino; siendo parte el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Castro Caamaño.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 8 de julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Betanzos , que por Auto de fecha 16 de febrero de 2011 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 29 de noviembre de 2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado/s, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico tanto de sustancias que causan grave daño a la salud como de las que no lo causan, concurriendo la circunstancia de llevarse a cabo la conducta en el interior de centro penitenciario, de los artículo 368, párrafo 1º y 369.7 del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin que concurran en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.403,96 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de prisión en caso de impago. Destrucción total de las sustancias estupefacientes incautadas. Todo ello con imposición de costas procesales, si proceden.

TERCERO .- La Defensa del acusado vino a solicitar su libre absolución.

CUARTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

Sobre las 11:00 horas del día 16 de marzo de 2010 funcionarios de Instituciones Penitenciarias procedieron, con ocasión de una "diligencia de requisa" que llevaban a cabo en la celda número 16 del Centro Penitenciario de Teixeiro (A Coruña) ocupada en ese momento por Luis María y por otro interno, a intervenir, ocultas en una especie de armario entre varias prendas de ropa, dos tabletas o trozos de una sustancia resinosa de color marrón que resultó ser resina de cannabis, con un peso de 23Ž142 gramos, valorada en 119Ž18 euros, una bolsita autocerrable que contenía un polvo de color marrón que resultó ser heroína, con un peso de 35Ž13 gramos y una riqueza del 35Ž13 %, valorada en 212Ž14 euros, y otra bolsita autocerrable que contenía un polvo de color blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 6Ž144 gramos y una riqueza del 69Ž35 %, valorada en 370Ž66 euros.

Estas sustancias eran poseídas por Luis María para destinarlas a su venta a terceras personas.

En la fecha de los hechos el acusado no era consumidor de sustancias estupefacientes

Fundamentos

PRIMERO .- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de posesión destinada al tráfico, de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 368, párrafo 1º, y 369.7 del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 .

El artículo 368, párrafo primero, del vigente Código Penal dispone que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

En el presente caso, y según se desprende del resultado del análisis realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, obrante al folio 25 de la causa, que no fue impugnado, las sustancias incautadas eran tanto resina de cannabis como heroína y cocaína, y se encuentran incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes, las dos primeras, y la en la citada Lista I, la tercera, habiendo sido catalogadas tanto la heroína como la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud, según consolidada jurisprudencia, por los nocivos efectos que causan en la salud de los consumidores .

Asimismo y al haber tenido lugar los hechos enjuiciados en el Centro Penitenciario de Teixeiro en el que el acusado se encontraba interno en condición de penado, concurre en el presente caso la modalidad agravada prevista en el artículo 369, apartado 7, del vigente Código Penal .

SEGUNDO .- De la valoración probatoria

Para la comisión del delito tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tenencia o posesión de sustancias estupefacientes preordenada o destinada al tráfico se requiere, además de la concurrencia de un requisito objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, la concurrencia de un elemento subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico.

Por lo que se refiere al primero de estos requisitos, esto es, la tenencia o posesión de la droga, en el acto del juicio oral el acusado señaló que había estado presente en la diligencia de requisa o registro llevada a cabo en su celda. Preguntado por la procedencia de los efectos intervenidos por los funcionarios de instituciones penitenciarias con ocasión de la citada diligencia manifestó que había sido él quien había guardado los citados efectos (las sustancias estupefacientes y un teléfono móvil) en la celda, añadiendo que los había encontrado en el interior de un contenedor en el propio Centro Penitenciario, decidiendo llevárselos hasta su celda, donde los había escondido.

En este mismo sentido, los funcionarios que intervinieron en la diligencia de registro llevada en la celda del acusado (con números de carne profesionales 29.346 y 49.701) indicaron en el acto del juicio que en la citada celda habían incautado, ocultas entre las prendas de ropa de un armario, unas barras de color marrón y varias papelinas, así como que, preguntados los internos por la procedencia de los efectos, Luis María había manifestado que era todo suyo, sin mayores explicaciones

Por último, el compañero de celda del acusado en la fecha de los hechos, Ignacio , si bien indicó que no había escuchado la conversación entre Luis María y los funcionarios, si señaló que tanto él como el acusado habían estado presentes en la diligencia de registro llevada a cabo en la celda.

De todo lo expuesto cabe concluir, sin ningún género de dudas, que las sustancias incautadas el día de los hechos eran poseídas por el aquí acusado.

En cuanto al segundo de los requisitos, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, ha de inferirse de aquellos datos que se hallen cumplidamente acreditados, de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída como son, entre otros, la cantidad ocupada, el lugar en el que se hallase oculta, la forma en que se encuentra distribuida, y la condición de no consumidor ni adicto a las drogas del poseedor.

En el presente caso el destino al tráfico ilícito de las sustancias intervenidas al acusado se desprende de la variedad (resina de cannabis, heroína y cocaína) y cantidad (en particular de la cocaína, 6Ž144 gramos, con una riqueza del 69Ž35 %), de las sustancias intervenidas, del modo en que estaban distribuidas (en bolsitas autocerrables) y del hecho de que, según el propio acusado reconoció, Luis María no era ni había sido nunca consumidor de las referidas sustancias.

Por último debe señalarse que aún cuando el acusado, haciendo uso de su derecho a la última palabra, señaló que había asumido, pese a no ser cierta, la propiedad de las sustancias intervenidas por temor a posibles represalias por parte de otros internos, tal manifestación, asumible desde la perspectiva de su derecho de defensa, no permite aclarar las razones por las que asumió ya desde un primer momento la posesión de la droga incautada, pues una cosa es no querer colaborar con los funcionarios del centro penitenciario en el esclarecimiento de unos hechos para evitar problemas de convivencia con otros internos y otra muy distinta es atribuirse por propia iniciativa la posesión en la prisión de sustancias estupefacientes con las inevitables consecuencias que tal asunción ha de suponer.

En definitiva, los hechos declarados son constitutivos de de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, párrafo 1º , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (al existir un concurso de normas que debe ser resuelto de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Código Penal ) y 369.7 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis María , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del Código Penal ).

TERCERO .-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

CUARTO .- De las penas a imponer .

El artículo 368, párrafo primero, del vigente Código Penal castiga la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes cuyo consumo cause grave daño a la salud con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, al tiempo que el artículo 369 dispone que se impondrán las penas superiores en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran determinadas circunstancias, entre ellas que las conductas descritas en el artículo 368 "tengan lugar... en establecimientos penitenciarios".

Por ello, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61, 66.1 6ª, 70 y 72 del Código Penal procede imponer al acusado las penas de 6 años y 1 día de prisión, que es el mínimo legalmente previsto , con la accesoria, de acuerdo con los artículos 56 y 79 , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa, teniendo en cuenta que las sustancias intervenidas se tasaron en 701Ž98 euros, por importe de 1.403Ž96 euros, que no alcanza el cuádruplo de su valor, con una responsabilidad personal subsidiaria, conforme al art. 53.2 del Código Penal , de 50 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.

El artículo 374 del Código Penal establece que en los delitos previstos, entre otros, en los artículos 368 a 372 del Código , art.368 EDL 1995/16398 art.369 EDL 1995/16398 art.370 EDL 1995/16398 art.371 EDL 1995/16398 además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Procede por tanto ordenar el decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

QUINTO .- En cuanto a las costas procesales, se imponen al acusado cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis María , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, párrafo 1º, y 369.7 del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 1.403Ž96 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de 50 días, así como al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas al acusado.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.