Sentencia Penal Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 63/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO CUATRO DE JAEN

P.A. NÚMERO 119/2011

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 63/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 67

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, veintiuno de mayo de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 119/2011, por el delito de robo con intimidación , procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Linares, siendo acusado Borja cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Carazo Calatayud y defendido por la Letrada Sra. Martínez Hervás, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 119/2011 se dictó, en fecha veintiuno de marzo de dos mil doce Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " UNICO.- Se declara probado que sobre las 20.30 horas del día 13 de Marzo de 2010, el acusado, movido por ilícito ánimo de lucro, se dirigió a la calle San Joaquín de Linares por donde circulaba Erasmo conduciendo un vehículo, aprovechando el acusado la fase roja del semáforo para introducirse en el vehículo, obligándole a llevarle a distintos lugares de Linares y a la "Colonia del Sol", al tiempo que llevaba la mano metida en el bolsillo para hacerle creer que portaba un objeto peligroso, pidiéndole 20 euros y al no disponer de esa cantidad se apoderó de 4 euros que Erasmo llevaba en la cartera sí como el teléfono móvil, valorado en 173,43 euros, reclamándose por ello.

El día 19-3-10, sobre las 21,40 horas, el acusado, movido por idéntico ilícito de ánimo de lucro, se dirigió a Héctor que salía del gimnasio Palestra de Linares y se dirigía a su ciclomotor que se encontraba estacionado cerca al mismo. Obligándole a que lo condujese el acusado y después a ir a la entidad bancaria Unicaja para sacar 90 euros y entregárselos; todo ello, mientras le decía que tenía un cuchillo que le cortaría el cuello y le pegaría fuego a su casa, apoderándose también del teléfono móvil que ha sido valorado en 288,84 euros, reclamándose por ello.

Poco antes de ese mismo día, sobre las 21,20 horas, cuando el menor Justiniano se encontraba con sus amigos también menores Rafael y Severiano , en el establecimiento de videojuegos "Riscos" sito en la calle Cid Campeador de Linares, se les aproximó al acusado, siguiéndoles por el local y después de interesarse por un videojuego les dijo que les acompañaran a su casa porque si no lo hacían les pegaría, por lo que aquellos accedieron siendo conducidos por el acusado a un callejón en donde les pidió que le dieran todo lo que llevaban siendo intimidados cuando el acusado se metía la mano en el bolsillo como si llevase algún objeto peligroso. No consiguiendo su propósito pues en un descuido los menores salieron huyendo. No reclamándose por ello"

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Borja como autor criminalmente responsable de:

- dos delitos consumados de robo con intimidación en las personas del art. 237 y 242.1 CP , a la pena, para cada delito , de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- un delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa de los arts. 237 , 242.1 , 16 y 62 CP , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Héctor en 90 euros por el dinero sustraído y en 288,84 euros por el teléfono móvil sustraído, y a Erasmo en 177,43 por el móvil, más intereses legales".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Borja formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de dos delitos de robo con intimidación consumados y otro en grado de tentativa previstos y penados en el art. 242.1 CP , en relación con el art. 16 y 32 CP , a la pena de dos años de prisión por cada uno de los primeros y a la de un año de prisión por el intentado, se alza su representación procesal esgrimiendo como primer motivo el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, denunciando que se le ha causado indefensión al rechazarse indebidamente dos testimonios de descargo propuestos; en segundo lugar, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando en esencia la insuficiencia de la prueba personal practicada para determinar con la certeza jurídica necesaria la autoría que se le imputa; en tercer y último lugar, con carácter subsidiario, mantiene que en todo caso los hechos serían incardinables en el tipo atenuado del art. 242.4º CP , por la menor entidad de la violencia o intimidación y demás circunstancias concurrentes como lo es el escaso importe de lo sustraído.

Pues bien, por lo que al primer motivo se refiere, bastaría para su rechazo poner de manifiesto el error de planteamiento en el que se incurre, toda vez que al margen de que no se solicita como efecto anejo al quebrantamiento de las garantías del proceso, la nulidad de la resolución impidiendo de ese modo a esta Sala cualquier planteamiento al respecto - art. 240 in fine LOPJ -, la misma no procedería pues en ningún caso se ha producido la indefensión que se alega y menos aun la real y efectiva, que sería necesaria según una copiosa doctrina del TC que por conocida resulta ocioso citar, ya que no sólo no se formula petición de la práctica de la prueba denegada en esta segunda instancia a los fines de subsanar tal infracción, que es lo que de principio se debiera haber hecho, sino que visionado el DVD, preguntada al inicio del Juicio de conformidad con lo establecido en el art. 786. 2 LECrim . la Dirección letrada del apelante, sobre la proposición de alguna cuestión previa, contestó negativamente, esto es, no reprodujo de nuevo la petición de la prueba que consideraba indebidamente denegada y menos aun formuló protesta, luego tampoco se cumplían los presupuestos exigidos al efecto por el art. 790.3 LECrim ., para que en esta alzada se hubiese acordado la práctica, que reiteramos, tampoco se solicita.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución del segundo motivo e impugnación principal efectuada, conviene partir con carácter general como ha reiterado esta Sala -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 , 21-4-09 o las más recientes de 12-4-10 ó 24-1-11 -, que es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, porque es el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ya adelantamos ocurre en el supuesto de autos.

En el mismo sentido resalta la STS de 23-11-11 que el resultado probatorio solo puede ser revisado en casación cuando la estructura racional del discurso valorativo no se ajuste a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, de modo que las argumentaciones de la Sala de instancia se muestren ilógicas, irracionales, incoherentes, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS de 3 y 9-10-07 , 24-9-09 , 16-10-09 , 29-11-10 y 6-7-11 ). Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración del acusado- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Así pues a la luz de la doctrina expuesta, podemos adelantar ya que la impugnación habrá de ser necesariamente rechazada al no apreciarse por esta Sala -reiteramos- el error que se denuncia, más bien al contrario, lo que la Magistrado-Juez de instancia hace, en uso de las facultades que le vienen conferidas - SSTS de 3 mayo 1996 , 26 mayo 1998 y 13 noviembre 2.001 , entre otras- tras confrontar la declaración de los denunciantes y agentes intervinientes, con la del imputado, incluso las practicadas en fase sumarial, una vez sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, es otorgar mayor credibilidad a los primeros, por ser más espontáneas y acordes con la realidad y en consecuencia más fiables y verosímiles, concluyendo con la suficiencia de mismas para apoyar el pronunciamiento condenatorio que se impugna, tanto en orden a la existencia de la sustracciones perpetradas como a la participación que insiste en negar el acusado recurrente, sin que la misma se pueda pretender desvirtuada por tal negación y la interpretación lógicamente parcial e interesada de la prueba practicada, que desde luego carece de entidad para trasladar a este Tribunal la duda que se pretende y no puede en consecuencia justificar la revisión suplicada, ante la explicación realmente razonable y razonada de la resolución recurrida que además esta Sala también ha de compartir.

Efectivamente examinadas las actuaciones y visionado el DVD del plenario, se comprueba que la valoración efectuada es fiel reflejo del resultado de la prueba practicada, de modo que las dos alegaciones por las que se pretende el error cometido en dicha función, carecen de la más mínima relevancia y consistencia, toda vez que el hecho de que los agentes de policía que visionaron los vídeos de seguridad afirmaran en la diligencia de comparación de imágenes del atestado instruido, que la persona que se ve en el establecimiento recreativo y en la entidad bancaria es la misma pero que no se puede determinar que con toda seguridad sea el acusado, ni contradice ni desvirtúa los reconocimientos en rueda efectuados por los testigos-victimas en los que identificaron sin duda alguna a Borja como la persona que perpetró las sustracciones por las que es enjuiciado, así lo hizo el Sr. Erasmo -f. 71- y el Sr. Héctor -f. 75- y así lo hizo uno de los menores -fs. 77 a 79- , habiendo afirmado los otros dos que creían que era él o estaban casi seguros -fs. 61 a 63-, y todos esos reconocimientos fueron debidamente ratificados en el plenario, luego de acuerdo con la doctrina expuesta en la instancia y que damos aquí por reproducida, sobre el carácter de diligencia de investigación policial del reconocimiento fotográfico practicado por la Policía, de su falta de influencia en un reconocimiento posterior y de la efectividad como prueba de cargo del reconocimiento en rueda ratificado en el plenario, habrá de coincidirse en que no existe la duda que pretende trasladarse acerca de la identificación efectuada, máxime cuando dichos reconocimientos fueron dobles con distinta composición cada vez y el Sr. Erasmo explicó porque en el primero dudo al estar el apelante muy esquinado, sin que además se hiciera constar ninguna incidencia o queja como luego se pretendió en el escrito de defensa. De modo que viniendo además corroborados los referidos testimonios por los agentes que intervinieron en el atestado, afirmando que efectivamente mostraron los vídeos a los perjudicados y todos reconocieron al acusado por su vestimenta e incluso un poco por el parecido de la cara pese a la falta de nitidez de la imagen, mostrando su firmeza en tal extremo el Sr. Erasmo en el plenario pese a la insistencia de la defensa -17'56"-, habremos de concluir que la certeza proporcionada por la prueba de cargo sobre la autoría que se niega es suficiente en contra de lo alegado.

Y lo mismo cabe decir en lo referente a la segunda alegación sobre la imposibilidad de que fuese el recurrente el autor de la sustracción denunciado por el Sr. Héctor , pues ni el certificado obrante al f. 97 en el que se hace constar que el acusado estuvo en el ensayo de costaleros de su Hermandad desde las 22:00 horas, ni la diligencia obrante al f. 31 en la que sólo por referencia telefónica del personal de la oficina, se hace constar que según el reintegro la operación se realizó a las 22:01 horas, han sido corroboradas y además especificadas en el acto del juicio sometiéndolas a la debida contradicción, de modo que pudiera tratarse de horas aproximadas y no con la fidelidad que se pretende y en cualquier caso no se pueden entender como suficientes para desvirtuar el reconocimiento que con toda rotundidad efectuó el testigo, siendo de resaltar además, que según el relato de los tres perjudicados, más bien los cinco al ser tres los menores, coinciden no sólo en el reconocimiento por la vestimenta y aspecto físico desde el inicio de la persona del acusado, sino por el modus operandi idéntico en los tres supuestos enjuiciados de abordar a la víctima, procurar su desplazamiento a lugar seguro, intimidación tocándose el bolsillo tratando de hacer ver que portaba un arma y profiriendo la frase adecuada para reforzar aquella.

Por todo lo expuesto pues es por lo que procede la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- Respecto del motivo subsidiario planteado en cuanto a la aplicación del tipo privilegiado del art. 242.4 CP , por concurrir una menor entidad de la intimidación empleada y escasa cuantía de lo sustraído, lo primero que procede resaltar es que se trata de la invocación de una cuestión jurídica no sostenida en la instancia en la que la Dirección letrada se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales y por ello no tratada en la resolución recurrida, que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", razón por la que ya de por sí podría ser rechazada, pues como resalta entre otras, la STS de 8-6-01 , "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia". En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS de 15-10-02 y 23-1 y 15-9-03 ).

No obstante para la apreciación de dicho tipo privilegiado, es constante la jurisprudencia como resalta la STS de 16-12-10 , la que ha venido delimitando el ámbito de aplicación de este tipo - art. 242.4 CP - que sin perjuicio de su posible aplicación a los supuestos de robo con armas u otros instrumentos peligrosos --Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998- admitió su aplicación solo en casos de una menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la intimidación, y así lo ha aplicado a supuestos tales como cuando el arrebatamiento del dinero tiene menos entidad -quitar el bolso o monedero- SSTS 664/1999 de 21 de mayo , 21 de junio y 2 de octubre de 1999 , 255/2001 . Se trata de casos puntuales en los que se ha tratado de establecer una proporcionalidad entre la antijuridicidad del acto y la respuesta punitiva.

Igualmente, la STS de 17-6-10 , declara que el tipo privilegiado que establece aquel número del art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho y entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído, a lo que sin duda habrá de añadirse por lo que al presente supuesto se refiere, la juventud de los agredidos, de modo que si atendemos a que en los dos supuestos consumados, el recurrente tras montar en el vehículo o ciclomotor y reducir así las posibilidades de reacción de la víctima -cierto es que en el supuesto del Sr. Héctor , lo hizo con el inicial consentimiento del mismo- así como su libertad de deambulación, obligándole a dirigirse a determinados lugares, en tanto que comienza exigiendo dinero para después ante la negativa, hacer gestos que hacen pensar a la víctima en que posee un arma en el bolsillo, hasta llegar a dominar su voluntad, en un caso tras llevarlo a un callejón oscuro y poco transitado, quitarle la llave del coche, la cartera y el móvil tras un forcejeo como relató el Sr. Erasmo , en otro obligándole a que fuese a un cajero de la entidad y sacase dinero para él amenazándole con cortarle el cuello a él y a su familia e incendiarle su casa, creando en ambos un serio estado de inquietud, intranquilidad y miedo, no podemos estar de acuerdo en que la intimidación ejercida fuese de menor entidad, por lo que el hecho de que no tuviese la fortuna de hacerse con una mayor cantidad de dinero o de objetos -móviles- de mayor valor, por sí solo no puede entenderse suficiente para la aplicación pretendida del tipo atenuado examinado.

Lo mismo cabe decir, respecto del robo intentado, pues no se olvide que se trataba de tres menores a los que amenazó con darles una paliza, tras abordarlos tratar de ganarse inicialmente su confianza y luego llevarlos a un lugar apartado.

Procede pues por lo expuesto como adelantábamos, la desestimación del motivo analizado y con él también, la de la apelación interpuesta.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Jaén , en el procedimiento abreviado nº 119/11 seguido en el mismo, debemos confirmar la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.