Sentencia Penal Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7278/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 7278/2011 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 67/2012.

Rollo de Apelación nº 7278/2011 .

Procedimiento Abreviado nº 464/2010.

Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 9 de febrero de 2012.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Saturnino , como acusado apelante, y el Ministerio Fiscal y D. Luis Antonio y Dª Covadonga , acusadores particulares, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 28 de marzo de 2011 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado, Saturnino , como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de Cinco Meses de Prisión e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnicen en 6.000 euros a Luis Antonio y a Covadonga , a cuya satisfacción deberá imputarse la cantidad consignada por el acusado y ofrecida para pago, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"El 15 de noviembre de 2006 Diego entregó a Saturnino la suma de 6.000 euros en concepto de arras por la compra de una vivienda cuya venta le había sido encargada a la entidad Tecnocasa, de cuya franquicia en la localidad de La Puebla de Cazalla era titular la entidad Estudio C.G.R., de la que Saturnino era administrador único.

Recibida esta suma, tras haberse otorgado la escritura pública de compraventa del inmueble, el día 23 de enero de 2007, Saturnino retuvo aquella cantidad con el objeto de hacer frente a los distintos gastos es impuestos que se siguiesen de la venta y, una vez abonado los mismos liquidar la cuenta con los vendedores de la vivienda, Covadonga y Luis Antonio .

No obstante este acuerdo Saturnino no hizo frente a gasto alguno, debiendo afrontar los vendedores los impuestos y demás derivados de la venta, integrando los 6000 euros en su patrimonio personal.

Desde el 5 de octubre de 2009, hasta el 1 de junio de 2010 la causa ha estado paralizada sin motivo para ello.

Al tiempo de los hechos el acusado era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Saturnino . Trasladada copia del escrito de recurso a las otras partes personadas, por el Ministerio Fiscal y la representación de los acusadores particulares, D. Luis Antonio y Dª Covadonga , se interesó la confirmación de la sentencia. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 10 de octubre de 2011. Mediante auto de 11 de octubre siguiente se inadmitió la prueba documental propuesta por el apelante para su práctica en la alzada. Recurrido en súplica dicha resolución, se confirmó por auto del día 2 de diciemrbe pasado. Finalmente, se deliberó.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- Con su recurso el apelante, D. Saturnino , discute su condena en la primera instancia como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 248 y 29 del Código Penal , al entender demostrados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso debe ser desestimado en su integridad.

Segundo .- Carece de fundamento el primer motivo del recurso que en definitiva viene a instar en confusa alegación la nulidad del juicio por no haberse grabado videográficamente.

Pues bien, el motivo no puede prosperar en un caso como el presente en que, de un lado, la razón de que el plenario no fuera grabado aparece expresada con toda claridad en el acta del juicio que fue firmada por el letrado del acusado (el mismo que firma el recurso), sin que formluara protesta alguna; de otra parte, el acta es sumamente prolija y detallada, y, fimalmente, el recurso no especifica en qué medida material y concreta se le causa la idnefensión que alega.

Así ha tenido ya oportunidad de pornunciarse este tribunal con anterioridad en sentencias de los días 1 y 2 del mes en cusro (Rollos nº 3068/11 y 8633/2011 , respectivamente). Concretamente, en el primer Fudnamentro de la sentencia citada en prime rli8gar decíamos lo siguiente:

"Finalmente, la inespecífica alegación de supuesta indefensión aducida por la parte apelante encuentra colmada respuesta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en resoluciones como su auto 1120/2011, de 14 de julio, señala:

"De la doctrina que acaba de quedar expuesta se desprende la absoluta desconexión del motivo así formulado con el tipo de quebrantamiento de forma que sirve de cauce impugnativo, pues no es a una omisión de la debida respuesta en la instancia a una pretensión jurídica a la que circunscribe el recurrente su queja, sino a una defectuosa consignación audiovisual de parte de la prueba practicada en la vista oral en la copia que fue suministrada a su Letrado. Ello no necesariamente significa que la grabación originaria esté afectada del mismo defecto. No obstante, aun en el caso de que hubiere sido así, pues ciertamente el segundo CD de la vista oral adjuntado a las actuaciones no parece susceptible de reproducir su contenido, quedó suficiente constancia de lo actuado en el acta extendida bajo la fe del Secretario Judicial a los F. 133 a 138, tal y como también hemos podido comprobar ( art. 899 LECrim ). Y, tal y como señalaba la STS nº 532/2003, de 19 de Mayo , el artículo 743 LECrim establece que el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido. Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes. Basta considerar la falta de constancia de dicha reclamación para entender la conformidad de la Defensa con el contenido del acta del juicio.

En segundo término, conviene aclarar que, como el propio recurrente admite expresamente en un apartado de su escrito, no sólo no es preceptiva la grabación de las vistas, sino que menos aún se requiere su visualización por el Tribunal de Casación, único efecto que podría derivarse de la deficitaria grabación (en similar sentido, ATS nº 35/2011, de 3 de Febrero ). Como hemos señalado en incontables ocasiones, es ante el Tribunal de instancia ante quien se practica la prueba, bajo su inmediación, y así percibió la Sala de procedencia la declaración del testigo en cuestión, junto con las aclaraciones aportadas en la vista por los peritos y los informes de conclusiones finales de las partes".

En el auto 35/2011, de 3 de febrero, el Tribunal Supremo establece :

"Por lo que se refiere a la ausencia de grabación de las sesiones del juicio oral, se trata de algo previsto en el art. 743.4 LECrim ., que admite que el Secretario judicial, cuando no se utilizasen los medios tecnológicos adecuados a tal fin, extienda acta de cada sesión con la mención de los extremos recogidos en dicha norma.

En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la L.E.Cr ., permite comprobar la falta de razón del recurrente. En efecto, el acta obrante a los folios [...], recoge con enorme amplitud el contenido esencial de las pruebas practicadas, hasta el punto de que el recurrente asienta su queja en la falta de reproducción de los medios probatorios, constando expresamente la sucesión de dichos medios. [...]

Por otra parte, incumbe a la parte indicar cuáles son aquellos pasajes probatorios que tienen interés para la defensa de sus posiciones y cuya ausencia le haya causado indefensión, sin que se pueda hacer una remisión genérica a todo el contenido de la grabación, como sucede en el presente caso".

Ello es precisamente lo que acontece en el presente caso donde, además de constar la conformidad de la defensa con el contenido del acta, no se especifica qué concretas manifestaciones no se recogen en ella, o de qué otros defectos adolece. Bien al contrario, su examen evidencia que su confección satisface perfectamente las exigencias de los preceptos referidos, conteniendo un resumen completo y detallado del desarrollo del juicio, sin que la defensa denuncie siquiera que el acta deje de reflejar pruebas practicadas o alegaciones esgrimidas por las partes. En tales condiciones, el motivo impugnatorio no puede prosperar."

Insistimos, pues, en que debe rechazarse el primero de los motivos del recurso.

Tercero .- Bajo su abigarrada denominación el segundo motivo del recurso parece insitir en la nulidad planteada en el juicio relativa a la coincidencia durante un periodo de la tramitación del proceso en el Juzgado de Instrucción de los procuradores de imputado y acusación particular.

Pues bien, también este motivo debe rechazarse.

En efecto, ni el recurso especifica qué indefensión material se causó ni con el examen de las actuaciones se detecta que se causara indefensión alguna durante una coincidencia de unos meses que no consideró relevante la anterior dirección jurídica, que asistía al acsuado desde sud eclaración el Juzgado de 30 de octubre de 2008. Tan es así que nada alegó ante la nulidad de actuaciones pedida por la acusación particular y que elJuzgado estimó con retroacción a la fase intermedia; fase en la que aquella dirección jurídica ostentaba también la representación procesal del sr. Saturnino por mor artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hasta la nueva apertura de juicio oral que tuvo lugar por auto de 8 de julio de 2010 tras formular escrito de acusación los acusadores particulares. De hecho, como nos dice la sentencia, durante ese periodo, dentro del retraso que justificó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, la tramitación -en fase intermedia de procedimiento abreviado- consistió apenas en la recepción de los escritos designación de procurador u posterior renuncia, sin contenido realmente instructorio.

El caso es que el sr. Saturnino en ningún momento se ha visto privado de la práctica de diligencia alguna y su actual letrado denunció ese hecho al formular escrito de defensa. Y nada se alegó en su día ante la anulación de la causa para permitir formular conclusiones provisionales a la acusación particular, cuyas costas han sido correctamente incluidas en la condena por homogeneidad con la acusación pública y lo acordado en la sentencia, así como por no resultar su intervención notoriamente inútil o superflua (por todas, sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26-11-1997 , 16-7-1998 , 23-3-1999 , 15-9-1999 y 30- 10-2000).

Cuarto .- Una vez que el séptimo motivo quedó sin contenido al inadmitirse la prueba documental pedida para esta alzada quedando firme la correspondiente resolución, los restantes motivos del recurso de una forma u otra atañen a la valoración del material probatorio por referirse ya a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia del apelante, ya al error en dicha valoraicón o ya al principio "in dubio pro reo".

Así las cosas, en cuanto al fondo del recurso debe afirmarse que concurren todos y cada uno de los requisitos del delito de apropiación indebida objeto de condena, siendo las pruebas de cargo practicadas aptas, suficientes y bastantes para enervar la presunción de inocencia del acusado.

La entrega por el comprador de la vivienda de los acusadores particulares, sr. Diego , de la cantidad de 6.000 euros como señal o arras está acreditada no solo por el documento ogiriginal de la propuesta de compraventa del inmueble, sino especialmente merced a los testimonios de dicho comprador y de la empleada del acusado, sra. Mariana , quienes en todo momento (instrucción y juicio) manifestaron que ese dinero se lo entregó el sr. Diego directamente al acusado. Por ello, resulta inexplciable que en el recruso se afirme que "corresponde a Mariana probar destino de dichos Seis Mil euros en apoderamiento expreso, ratificado en Juicio por quienes le otorgaron" (sic)

Aunque integrantes del precio, esa cantidad dada por el comprador en señal o arras no llegó a manos de los vendedores está fuera de toda duda; a la postre ni siquiera lo niega el acusado pese a su inicial postura negadora en la instrucción, asistido de abogado como ya se dijo. Así, es significativo que, negando en su declaración sumarial (prestada con asistencia letrada) que le fuera dada esa cantidad, en el juicio cambiara su versión para sostener que sí le fue entregada pero que dijo a los vendedores que quedaba "depositada en la empresa", lo que, por cierto, mal se compadece con el dato de que sus oficinas cerrasen prácticamente desde la ocurrencia de los hechos, y que el matrimonio vendedor aún no haya recbido ese dinero.

En la práctica, las entregas que el comprador realiza en concepto de «señal y parte del precio» tendrán la consideración de arras simplemente confirmatorias ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20-5-1967 , 31-7-1992 , 9-10-1995 , 11-3-1997 , 31-12-1998 y 24-10-2002 ). Si las partes quieren configurar las arras como penales o penitenciales, debe constar de manera clara e indubitada su voluntad en este sentido.

En todo caso, perfeccionada, consumada y confirmada la venta, el dinero debió ser enrehado a los vendedores, correspondiendo al sr. Saturnino demostrar que hubiera una causa que justficase que las arras de la compraventa no fueran entregadas a los vendedores. Ciertamente la testigo sra. Mariana , entonces empleada del recurrente, afirmó que "el propietario franquiciado se iba a encargar de pagar con esa cantidad la plusvalia", como la sentencia viene a recoger, pero eso no transmuta el carácter de entrega de aquel dinero como señal ni, por supuesto, enerva la obligación de dar al dinero tal aplicación o/y devolverlo, nada de lo cual ha hecho el sr. Saturnino .

En definitiva, dado el contexto que se acaba de describir puede concluirse que con tal bagaje probatorio no cabe sostener que las pruebas fueran valoradas en contra de las reglas de la lógica y de la experiencia por el juzgador de la primera instancia, a quien ninguna duda le planteó la valoración de las pruebas, al decidir en sentencia como lo hizo, y al calificar los hechos como delito de apropiación indebida.

Quinto .- Procede asimismo declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Saturnino .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.