Sentencia Penal Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 3/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00067/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/ COSO, 1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2011 0103957

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001973 /2011

Acusación:

Procurador/a: Letrado/a:

Contra: Luis Andrés

Procurador/a: MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA

Letrado/a: OLGA CEREZO MERINO

SENTENCIA NÚM. 67/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1.973/2.011, Rollo de Sala nº 3 de 2.012 , procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, por delito contra la salud pública contra el acusado, Luis Andrés , nacido en Loubito (Angola), el 11 de junio de 1.981, de nacionalidad portuguesa. con documento de acreditación de personalidad número NUM000 , hijo de Luis y de Florentina, domiciliado en la localidad de Zaragoza, CALLE000 NUM001 , NUM002 , de estado soltero, carpintero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, detenido el día 6 de mayo de 2.011, y en libertad provisional por esta causa desde el día 8 de mayo de 2.011, representado por la Procuradora doña María José Álvarez de Toledo Marina y defendido por la letrado doña Olga Cerezo Merino, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud del atestado número 78061/2.011 instruido por la comisaría centro de Zaragoza, se incoó por el Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza la presente causa, en la que fue acusado Luis Andrés , contra el que se abrió el juicio oral y, evacuado el trámite de calificación por todas las partes personadas, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 27 de febrero de 2012.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código penal , estimando como responsable de tal infracción penal, en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código penal , al acusado, Luis Andrés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal . Procede acordar el comiso y destrucción de los estupefacientes ocupados y pago de costas procesales.

TERCERO .- la defensa de Luis Andrés , en igual trámite, solicitó una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para su defendido.

Hechos

El día 6 de mayo de 2.011, fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional de la comisaría de distrito centro de Zaragoza, el acusado, Luis Andrés , mayor de edad, de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales.

La razón de su detención, realizada en su domicilio de la CALLE000 , NUM001 , NUM002 de Zaragoza, al que accedieron los funcionarios de policía intervinientes invitados por el acusado, fue el aviso de una pelea ocurrida poco antes con tres personas de nacionalidad rumana a quienes les fueron ocupadas por los funcionarios actuantes otras tantas jeringuillas.

Una vez en el interior de la vivienda, los funcionarios observaron a simple vista una báscula de precisión de color amarillo, un monedero conteniendo, en junto, la suma de 514 ,35 euros divididos en billetes y monedas, una pistola de gas comprimido y 69 cartuchos del calibre 22.

Tras solicitar el pertinente mandamiento de entrada y registro del domicilio situado en la CALLE000 NUM001 , NUM002 de Zaragoza, la comisión judicial del Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza, acompañada por el acusado, comenzó el registro encontrando 6 teléfonos móviles, una cuchara de metal sopera quemada por debajo y con restos de una sustancia marrón que ha resultado ser heroína y un cargador vacío de pistola del calibre 6,35.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en esta resolución, en los que no aparece referencia alguna de la presencia de droga en el domicilio registrado más allá de la adherida a la cuchara sopera de metal, no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal .

La prueba constituye el elemento más débil de la incriminación realizada por el Ministerio Público y sólo haciendo uso de la elucubración podemos concluir en un juicio de condena. En efecto, a juicio de esta Sala, con dificultad insuperable puede encajar el comportamiento declarado por el acusado con el significado de las palabras del artículo 368 del Código penal . Constreñidos a lo que inmediatamente sugiere el verbo favorecer con dificultad puede aceptarse que alojar temporalmente en su domicilio a eventuales consumidores sea una conducta que albergue la intención de ayudar o apoyar el tráfico ilegal mediante la facilitación del consumo.

En cualquier caso, la relación del acusado con el tráfico de drogas, ni siquiera como favorecedor, no aparece con la suficiente claridad, sembrando graves dudas que no aparecen disipadas por la prueba practicada en la vista oral. En consecuencia, debe prevalecer la presunción de inocencia del acusado con la lógica derivada jurídica de la absolución que nos anticipamos a declarar.

No obstante, este Tribunal no se considera relevado de la obligación de definir con algún detalle los elementos que integran el tipo penal y su engarce con la conducta del acusado. Una primera aproximación al entendimiento del precepto realizado por el Ministerio Público en su informe final no coloca ante una interpretación expansiva de las acciones punibles recogidas en el precepto penal que entra en franca colisión con el principio de tipicidad. En efecto, el simple hecho de alojar como anfitrión a personas que, junto al acusado, se drogan no es un modo de favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas. Por lo demás, la figura del consumo compartido no deja espacio para esta interpretación.

SEGUNDO .- Como hemos razonado, los hechos descritos y declarados probados no permiten, a juicio de esta Sala, entender acreditada, en concepto de autor, la realización de la infracción penal por las que venía acusado, Luis Andrés . A juicio de esta Sala, la valoración de la actividad probatoria habida no permite alcanzar certidumbre acerca de la culpabilidad del acusado. En rigor, la prueba indiciaria es más insegura y expuesta a la duda que la prueba directa. Así, para que la prueba indiciaria sea suficiente no ha de ser única, debe estar corroborada por otros datos probatorios que confirmen la hipótesis acusatoria y, en este caso, no se dan.

No podemos ignorar que la balanza parece doméstica y no de precisión, la pistola es de fogueo y del dinero hallado no puede inferirse con seguridad que su origen sea el tráfico de heroína.

Centrándonos en la declaración del acusado, que habita en el piso de la CALLE000 , éste afirmó emplear la balanza para pesar alimentos, también señaló que los móviles no tenían uso, reconoció la pelea pero no vinculó este hecho a la venta de droga alguna. Seguidamente, dijo que algunos de sus amigos frecuentaban su piso de visita ya que les cedía, sin precio, una habitación para el consumo de droga en el que participaba.

Tampoco contamos con el apoyo de los testimonios vertidos en la vista oral. Si nos atenemos a las declaraciones ofrecidas por Eloy y Soledad , bajo apercibimiento de cometer delito de falso testimonio, resulta que entran en franco desacuerdo con las ofrecidas en la instrucción. Por la declaración de Eloy sabemos que conoce de vista al acusado y que discutió con éste por razón no explicada y que no le vendió droga. Por la declaración de Soledad , quien dijo no recordar mucho, sabemos que conoce al acusado como vecino del barrio, y que éste, según dijo, nunca le ha vendido droga.

El resto de declaraciones, prestadas por los funcionarios de policía nacional números NUM003 Y NUM004 tampoco contribuyen a incriminar al acusado. No arroja luz alguna la declaración del miembro de la brigada de seguridad ciudadana, policía nacional número NUM004 , quien afirmó que no se le encontró nada al acusado. Por su parte, el policía nacional número NUM003 , dijo que acudió debido al aviso de una pelea y que ambas partes, refiriéndose al acusado y los tres súbditos rumanos que estaban en la calle, requerían a la policía.

Además, y como hemos antedicho, no hay una circunstancia objetiva y externa como es la presencia de droga que da verosimilitud a la primera hipótesis de la acusación. Así las cosas, de toda la información que ha recibido esta Sala, y como venimos diciendo, no ha quedado acreditada la participación en el tráfico de droga del acusado.

TERCERO .- La ausencia de responsabilidad criminal del acusado evita dilucidar cuestión alguna acerca de la pena y respecto de la presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

CUARTO .- Por último, y de conformidad con el artículo 374 del Código penal , a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, será objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos. Por ello, procede acceder a lo solicitado por el Ministerio Fiscal acerca de la droga, en su caso, intervenida decretando el comiso de toda la droga incautada que se destruirá. Respecto de la báscula y de los seis móviles, y la pistola de gas comprimido y el cargador, todos ellos deberán recibir el destino legal.

QUINTO .- Por ministerio de la Ley se declaran de oficio las costas causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos 1 , 2 , 10 , 15 , 27 , 28 , 32 , 33 , 35 , 36 , 50 , 53 , 54 , 58 , 61 , 66 , 109 a 115 , 116 a 122 , 123 , 127 y 128 del Código Penal y los artículos pertinentes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

EL TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Andrés , cuyos datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución , con todos los pronunciamientos favorables del delito contra la salud pública por el que se encontraba acusado. Las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Dése el destino legal a la báscula, los seis móviles, y la pistola de gas comprimido y el cargador.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.