Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 865/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00067/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

Telf:

Fax:

Modelo:213100

N.I.G.:24089 43 2 2008 0026275

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000865 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000212 /2011

RECURRENTE: Salvador , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ

Letrado/a: ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

RECURRIDO/A: Pedro Enrique

Procurador/a: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Letrado/a: AZUCENA GONZÁLEZ CORONADO

S E N T E N C I A Nº 67/2013

ILMOS. SRS.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. CARLOS ALVAREZ FERNANDEZ. Magistrado

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL. Magistrado

En la ciudad de León, a Veintiocho de Enero de dos mil trece.-

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos del Procedimiento Abreviado nº 212/2.011, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, habiendo sido apelante Salvador representado por la procuradora Dª. DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ y defendido por el letrado D. ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, apelante-adherido el MINISTERIO FISCAL, y como apelado Pedro Enrique , representado por la procuradora Dª PURIFICACION DIAZ CARRIZO y defendido por la letrada Dª AZUCENA GONZALEZ CORONADO, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los presentes auto recayó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' FALLO: 1º.- Debo condenar y condeno a Don Salvador como autor criminalmente responsable de una FALTA DE AGRESIÓN CON LESIONES ya definida, a la pena de CINCUENTA DIAS DE MUTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS (5 E) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que, hecha excusión de sus bienes, quedase sin pagar.- 2º.- Debo condenar y condeno a Don Salvador a indemnizar a D. Pedro Enrique en la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA EUROS (390 E.) mas el interés legal incrementado en dos puntos que dicha suma devengue desde la fecha de esta sentencia hasta el total abono de su importe al referido perjudicado.- 4º.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DON Pedro Enrique de los delitos de lesiones y de tenencia ilícita de armas que le fueron imputados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.- 4º.- Debo condenar y condeno a Don Salvador al pago de las costas correspondientes a un Juicio de Faltas y al pago de las costas causadas a Don Pedro Enrique como denunciante sostenedor de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación de Salvador se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, adhiriéndose parcialmente al recurso el Ministerio Fiscal e impugnándolo la defensa de Pedro Enrique , y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera señalándose para deliberación el día 21 de enero de 2013

UNICO.-Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente 'HECHOS PROBADOS: ' SE DECLARA PROBADO que sobre las 3:30 horas del día 25 de octubre de 2008, el acusado Don Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales a la sazón soldado profesional, se encontraba en el establecimiento bocatería 'NO LO SE' sito en la Calle Misericordia de León, cuando fue abordado por el también acusado Don Salvador , el cual, auxiliado por otras personas que le acompañaban, le sacó del local y le acometió fisicamente, llegando a efectuar un disparo contra Don Pedro Enrique , con un arma de fuego cuyas exactas características no han quedado determinadas en este proceso, sin llegar a impactarle. A causa del acometimiento físico por parte Don Salvador , Don Pedro Enrique , resultó con lesiones conclusiones provisionales en policontusiones en región craneal en zona occipital, temporo-parietal derecha, con inflamación, erosiones en zona lateral derecha de la cara, labio superior, contusiones en zona posterior de pantorrilla derecha y en zona lateral del cuello y hematoma infraorbitario derecho, de los que precisó para su curación una única asistencia sin actuaciones facultativas necesarias posteriores, tardando en curar 10 días, de los que tres fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 7 no impeditivos, no quedándole secuelas.- No se ha probado en el acto del juicio que Don Pedro Enrique haya efectuado un disparo con arma de fuego contra Don Salvador , ni que haya ejercido cualquier violencia contra el mismo, de ninguna otra manera. No se han esclarecido las circunstancias en que Don Salvador sufrió un impacto de bala en su mano izquierda. '

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La representación de Salvador interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal que le condena como autor de una falta de lesiones en agresión del art. 617.1CP en la persona de Pedro Enrique , a la vez que absuelve al citado Pedro Enrique de los delitos de lesiones(en la persona del apelante) y tenencia ilícita de armas que se le imputaban, solicitando su revocación y el dictado de una sentencia por la que se le absuelva de la falta de lesiones por la que viene condenado, y se condene a Pedro Enrique por los delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas en los términos interesados en el acto del Juicio, recurso al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar la condena de Pedro Enrique como autor de un delito de lesiones en la persona del apelante.

TERCERO.- En cuanto a la petición de condena de Pedro Enrique como autor de un delito de lesiones en agresión del artículo 148.1º del código penal en la persona de Salvador , delito del que viene absuelto en la instancia, al solicitar la parte recurrente la revocación de la sentencia de instancia solicitando una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, ha de referirse el Tribunal a la doctrina que, en materia de sentencias absolutorias, viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la cual ha de ser acatada y aplicada por este órgano judicial, doctrina de la que se hace eco la STS de 29 de diciembre de 2011 en los términos que ha continuación trascribimos.

En efecto, este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de Instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: Inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la Instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre EDJ2011/287001 , y 1223/201, de 18 de noviembre EDJ2011/287002, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales,

criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 EDJ2002/35653,que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 EDJ2002/44856 , 197/2002 EDJ2002/44866 , 198/2002 EDJ2002/44865 , 230/2002 EDJ2002/55509 , 41/2003 EDJ2003/3858 , 68/2003EDJ2003/8076 , 118/2003EDJ2003/30597 , 189/2003 EDJ2003/,50/2004 EDJ2004/10747,75/2004 EDJ2004/25797 , 192/2004 EDJ2004/156809 , 200/2004 EDJ2004/174012 , 14/2005 EDJ2005/3237 , 43/2005 EDJ2005/6588 , 78/2005 EDJ2005/37142 , 105/2005 EDJ2005/61627 ,199/200EDJ2005/130800, 202/2005EDJ2005/130793 , 203/2005EDJ2005/130791 , 229/2005 EDJ2005/144709 , 90/2006 EDJ2006/42710 , 309/2006 EDJ2006/288124 , 360/2006 EDJ2006/337244

15/2007 EDJ2007/7990 , 64/2008 EDJ2008/81705 , 115/2008 EDJ2008/178012,177/2008 EDJ2008/253067.3/2009 EDJ2009/8657, 21/2009 EDJ2009/11720, 118/2009 EDJ2009/101501 , 120/2009 EDJ2009/72632,184/2009 EDJ2009/204703 , 2/2010 EDJ2010/2566 , 127/2010EDJ2010/265117,45/2011EDJ2011/47868,y46/2011EDJ2011/4 entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre EDJ2009/204703, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la num. 142/2011, de 26 de septiembre EDJ2011/232230. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional EDJ2009/204703 considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica ' en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ', Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 EDJ2011/232230 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril EDJ2011/47868 , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo EDJ2009/72632, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , § 55 EDJ2000/17096 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania , § 39 EDJ2005/188181 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 EDJ2006/269835 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27 EDJ2009/15990 ), resaltando, además,- que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59).

En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España EDJ 2011/246923, se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 EDJ2009/15990 ; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010 EDJ2010/184258; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010. En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España EDJ2011/246923, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 EDJ2011/246923 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia. Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 EDJ20117246923 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre EDJ2006/330599.

El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayar seque no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso 'extraordinario' de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fraudulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los 'juicios de valor'.

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registra! de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que representarse el acusado la contribución con su intervención a un engaño generalizado, del que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un 'juicio de valor' revisable por la vía del art. 849.1° de la LECr . EDL1882/1 y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 348/2006 EDJ2006/330599, avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que 'se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, corno se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que ' el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas'. Ahora bien, sigue diciendo, ' el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad, del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos '.

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado'. Y matiza a continuación que ' cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'.

Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre a base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que ' para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: ' las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-1 EDJ1996/12040; Ekbatani c. Suecia precitada EDJ1988/10472 y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la manifestación de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, ' el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia,

exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . EDL1882/1 (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre EDL2009/238889) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 EDJ2002/35653 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 EDJ2003/3233 ; y 352/2003, de 6-3 EDJ2003/3664 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3° actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . EDL1882/1 por Ley 13/2009, de 3 de noviembre EDL2009/238889. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 EDJ2009/72632 , 184/2009 EDJ2009/204703 , 142/2011 EDJ2011/232230 , 153/2011 EDJ2011/252812 y 154/2011 EDJ2011/252816 ).

El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Alvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España EDJ 2011/282961, en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

En este caso el TEDH estima también la demanda al estimar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual ' las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas'.

La aplicación al caso que nos ocupa de la doctrina expuesta, ha de llevarnos necesariamente al rechazo del motivo desde el momento en que el pronunciamiento absolutorio que se combate se ha basado esencialmente en la apreciación de pruebas personales(declaraciones de los dos acusados, testificales de cuatro agentes de la policía local, de Daniel-amigo del acusado Salvador -, de Luis-titular del establecimiento en que se inició el incidente-, y declaraciones de las dos médicos forenses que reconocieron a los lesionados),en cuya práctica no hemos gozado de inmediación por lo que nos está vedada la revisión contra reo de la valoración realizada en la instancia, tras cuya práctica el juzgador dictó un pronunciamiento absolutorio por estimar que los testimonios no permiten afirmar sin lugar a la duda que las lesiones sufridas por Salvador (por impacto de bala en su mano izquierda) le fueron causadas por el acusado Pedro Enrique , conclusión que compartimos por no revelarse errónea ni arbitraria, por lo que el pronunciamiento absolutorio es ajustado a derecho y ha de ser mantenido en la alzada.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la petición de condena por un delito de tenencia ilícita de armas ha de ser rechazada pues dicha infracción, con independencia de no resultar acreditada, quedó fuera del objeto del enjuiciamiento pues no fue incluida ni en el auto por el que se acuerda seguir los trámites de procedimiento abreviado, ni en el auto de apertura de juicio oral.

QUINTO.-En relación con la petición que formula el recurrente relativa a su absolución por la falta lesiones en agresión del artículo 617.1 del código penal en la persona de Pedro Enrique por la que viene condenado, procede asimismo su desestimación, pues del testimonio de la víctima, del prestado por el titular del establecimiento donde se inició el incidente y los informes de asistencia médica y de sanidad, resulta acertado concluir que las lesiones que presenta Pedro Enrique le fueron causadas en agresión por Salvador (posiblemente en unión de otras personas), siendo constitutivas de la falta prevista en el artículo 617.1 del código penal por el que viene condenado.

SEXTO.-Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Salvador y la adhesión parcial al mismo del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 20 diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en los autos del Procedimiento Abreviado nº 212/11, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.