Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 39/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

Origen: Procedimiento Abreviado nº 1418/011

Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid

Rollo de Sala nº 39/2013-PA

PONENTE: ILMO. SR. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 67/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (Ponente)

D.EDUARDO CRUZ TORRRES

En Madrid a 6 de junio de 2013

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 1418/11, rollo de Sala nº 39/2013 seguida por delito de estafa en el que aparece como acusado Feliciano , con NIF NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 /1962, hijo de Carlos y Consuelo, vecino de Madrid, representado por la Procuradora Dª Margarita Contreras Herradón y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Cardona Ayuso, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; y como Acusación Particular METALFIN ESPAÑA,S.L. representada por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco y asistido del Letrado Dª Mª Teresa Salanova García-Mauriño.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoa en virtud de denuncia de Ricardo en el Grupo 11 UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Madrid en fecha 29 de diciembre de 2010, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

Segundo.- Convocado el Acto del Juicio para el día 6 de Junio de 2013, comparece el acusado, practicándose las pruebas conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal no formula acusación; la Acusación Particular METALFIN ESPAÑA,S.L. califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el 249 del CP y en el que concurre la agravante del párrafo sexto del artículo 250, solicitando para el acusado una pena de 1 año y 6 meses de prisión por el importe de lo defraudado (19.172,80 €), por la existencia de una relación anterior y por la utilización de cheques sin fondos; en concepto de responsabilidad civil solicita una indemnización en la cantidad de 19.172,80 € con sus correspondientes intereses legales, desde la interposición de la querella así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular; la defensa solicita la libre absolución.

Informan la Acusación Particular, Ministerio Fiscal y el Letrado de la Defensa y, finalmente, se da al acusado la posibilidad de manifestar lo que estime oportuno.

Se declara probado que el día 23 de julio de 2010 'METALFIN ESPAÑA, S.L.' compró al ahora acusado Feliciano en representación de la entidad 'OROS Y METALES RODELVA, S.L.' una determinada cantidad de de oro; y una vez se hicieron las comprobaciones correspondientes se apreció que no se correspondía lo analizado con la comprado.

No ha resultado probado que el referido acusado cuando hizo la venta conociera la auténtica calidad de las piezas que vendía como después se comprobó.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 1145/2005 recoge como primera exigencia que comporta la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (SS. 134/91 , 90/92 , 253/93 y 46/96 ) sobre el derecho a la presunción de inocencia que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetiva, directa o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado.

La Sentencia 581/2009 dictada por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo en recurso 509 /2008 de fecha 2 de Junio de 2009 recoge que: 'En efecto como hemos dicho en sentencias 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).'

En el presente caso, procede dictar un pronunciamiento absolutorio por los siguientes motivos:

- El acusado Feliciano manifiesta que a los dos o tres días de haber enviado la partida de oro a METALFIN, le llamó un cliente diciéndole que la sortija no era de oro, y entonces el dicente avisó a la precitada entidad para que revisasen el resto de la mercancía entregada. Que esas piezas venían de varias partidas .Que cree que mandó el correo electrónico a los cuatro o cinco días de entregar la mercancía. Que sólo ha abonado parte de la cantidad porque la Policía cerró el negocio.

- Ricardo declara que ellos tratan sólo con empresas. Que tienen una fundición en Italia. Que llevan veinticinco años trabajando en este gremio.

- Olga dice que es empleada de METALFIN. Que les dijeron estas personas que devolverían el dinero poco a poco. Que sabe que intentaron hacer como un contrato para ver si iban devolviendo.

- Consta en el atestado instruido que Ricardo en fecha 29 de diciembre de 2010 acude a las dependencias policiales donde se refiere a la venta que acordaron con el denunciado Feliciano el día 13 de septiembre de 2010, a la resolución de la operación y devolución de la cantidad entregada, a lo que queda plasmado por escrito en documento suscrito por la entidad denunciante y el denunciado,-donde éste reconoce la deuda y se compromete a pagarla en el plazo y cantidades acordadas en dicho documento-, a que no presentó denuncia en un

primer momento porque se entendió que no había ánimo de defraudatorio por parte del denunciado; y que el hecho de que el denunciado le haya entregado dos cheques, por un importe cada uno de ellos de 2000 euros, que no han podido cobrar por no tener fondos y no haber satisfecho otra cantidad, es por lo que han decidido presentar la denuncia.

- Obra documento de reconocimiento de deuda de 13 de septiembre de 2010 que aparece firmado por el denunciado Feliciano , indicando en una de sus cláusulas que 'RODELVA, S.L. ', además de dejar en prenda el material entregado, pone solidariamente desde la fecha de este contrato a disposición de la entidad denunciante todos sus bienes presentes y futuros, ya sean personales como de su sociedad ganancial conyugal.

- Consta correo electrónico de 27 de julio emitido por el aquí acusado Feliciano a la atención de Concha, dirigido a la dirección DIRECCION000 conteniendo que 'El pasado 23 de julio les vendí una partida de oro que yo compré era de más cantidad, comprobando detalladamente el resto de la partida que aún tengo en mi poder y que guardado para ventas posteriores he detectado que la calidad del oro es de un muy buen chapado de oro pero que no reúne la ley que trabajamos habitualmente, por lo cual les ruego que hagan el análisis de dicha partida para comprobar su calidad y me informen para saber si es de la misma calidad con la que he analizado.

Nosotros permaneceremos cerrados por vacaciones esta semana, abriendo el próximo lunes día 2 a la espera de sus noticias atentamente.'

Lo expuesto pone de relieve que las personas con quienes el acusado Feliciano hizo la operación de venta de oro eran especialistas en la materia, por lo tanto, difícilmente podían ser objeto de engaño en una operación de estas características; que ante el mensaje electrónico referido no puede excluirse que la denunciante procediera a analizar las piezas recibidas precisamente por el aviso que les había hecho el denunciado pocos días después de realizada la operación; como tampoco puede excluirse, a la vista del tiempo transcurrido desde que se hace la operación hasta que se formula la denuncia, el reconocimiento de deuda antes referido y los términos de aquélla, que dicha denuncia hubiera estado motivada, no por haber sido el denunciante engañado por el denunciado, sino que más bien, porque no habrían llegado a algún acuerdo económico después de haber realizado negociaciones al respecto.

En consecuencia con lo argumentado, no puede considerarse probado que el acusado cuando hizo la venta aparentara que lo que vendía no se correspondía con la calidad de lo entregado, no habiendo resultado probado que conociera la auténtica calidad del objeto de la venta con antelación a la misma. Por la acusación no se ha probado el empleo por el acusado del engaño exigido en el artículo 248 del Código Penal . Por lo que procede mantener incólume la presunción de inocencia del acusado, y por ende, dictarse un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Feliciano del delito de estafa por el que venía siendo acusado; declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-