Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 35/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 67/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 27 de marzo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 35/2012 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 96/2011, sobre delito de lesiones por imprudencia grave; siendo apelante, Dña. María Consuelo , representada por la Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y defendida por el Letrado D. Santiago Javier Torrano Ayerra, y EL MINISTERIO FISCAL ; y apelado; SEGUROS LAGUN ARO SA, representada por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistida por el Letrado D. José Antonio Eder Esarte, Y Dña. Caridad representada por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistida por el Letrado D. Ángel Ruiz de Erenchun Oficialdegui

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. AURELIO VILA DUPLÁ

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de noviembre de 2011 , el referido Juzgado dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Dª Caridad del delito de imprudencia, precedentemente definido, de cuya autoria viene acusada, con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. María Consuelo y MINISTERIO .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación y las representaciones procesales de SEGUROS LAGUN ARO, S.A. y de Dña. Caridad solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo .

SEXTO.- Los hechos declarados probados de la sentencia apelada son del siguiente tenor literal:

Hechos probados:'De las apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que sobre las 10.50 horas del veintidós de mayo de 2010, Caridad , mayor de edad, carente de antecedentes penales, conducía el vehículo Wolkswagen Golf YE-....-EP del que es titular 'La Industrial Ferretera SL', asegurado por la compañía Lagun Aro con numero de póliza NUM000 , por la confluencia de la calle Sancho el Fuerte con la Avenida de Bayona de Pamplona y arrolló a María Consuelo quien, en ese momento, cruzaba por el paso de peatones de la Avenida de Bayona. El atropello causó a esta fractura de rama pelviana izquierda y una gonalgia izquierda.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización y terapia antitrombótica, tardando en curar 86 días, 10 de ellos de hospitalización, y todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales, restándole como secuelas una artrosis postraumática de cadera y gonalgia postraumática.'.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, añadiendo los siguientes:

La acusada circulaba por la calle Sancho el Fuerte y al llegar a la Plaza de Europa se introdujo en la Avenida de Bayona.

La avenida de Bayona en el lugar del atropello es una vía recta de doce metros de anchura aproximadamente, con dos sentidos de circulación separados por una mediana ajardinada sobre bordillo elevado.

El sentido de circulación que seguía el vehículo de la acusada está compuesto por tres carriles y dos carriles el sentido contrario.

El atropello se produce en el interior de un paso de peatones, de 5 metros de longitud aproximadamente, señalizado horizontal y verticalmente, situado inmediato a la Plaza de Europa, siendo la visibilidad buena y la luminosidad diurna propia de día soleado.

La peatón fue atropellada cuando se encontraba en el carril más próximo a la mediana ajardinada.

Fundamentos

PRIMERO.- a)Recurre la acusación particular la sentencia que absolvió a la acusada del delito de imprudencia grave del art. 152 CP .

Sostiene el juez de lo penal, en primer lugar, que el auto que acordó continuar las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado no especificaba la razón por la que se había optado 'por calificar la imprudencia de la acusada como grave, sin señalar el indicio que determina tal graduación', gravedad que 'no ha podido ser determinada ni por la Policía, que la describe reiteradamente como mero despiste, ni se infiere inequívocamente de los hechos acreditados', siendo la acusada 'persona de avanzada edad y de condiciones psicofísicas para conducir en el momento de los hechos que no fueron averiguadas, lo que impide descartar la influencia del factor ajeno a la obligada atención y dominio de conducir un vehículo a motor'(sic).

En segundo lugar, que 'por ello'la 'desatención de la conductora acusada de existir, a lo sumo, fue leve, por falta de constancia de su gravedad', pudiendo ser constitutiva de una falta del art. 621.3 y 4 CP , que 'por transcurso del período legalmente previsto se hallaría prescrita'.

b)En el primer motivo del recuso alega la acusación particular que los documentos obrantes en las actuaciones demuestran que la denuncia se interpuso el día 28 de septiembre de 2010, transcurridos cuatro meses y seis días desde la fecha del atropello (22 de mayo), por lo que no existe prescripción aunque se entendiera que los hechos son constitutivos de una falta del art. 621 CP , no constando ninguna paralización del procedimiento superior a seis meses y, además, el Juzgado de Instrucción ordenó la tramitación del procedimiento abreviado por presunto delito de lesiones en el auto de 20 de enero de 2011.

c)El motivo se desestima.

c.1 La jurisprudencia que interpretaba el art. 132 CP establecía que a efectos de la prescripción cuando se inicia una causa por delito debían ser tomados en cuenta los plazos correspondientes al mismo, hasta que el hecho se reputara falta, por exigirlo así la seguridad jurídica y el principio de confianza ( SSTS 22 Septiembre 1995 [RJ 1995, 6755 ] y 17 Octubre 1997 [RJ 1997, 7019]).

Pero ha sido matizada tanto por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 (JUR 2010, 394748), como por la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2010 de 19 de julio (RTC 2010, 37).

Señala esta última que si el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellados, 'sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal', la 'determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal', pues de lo contrario 'se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'.

Y el mencionado Acuerdo no Jurisdiccional señala: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta...'.

c.2 Examinadas las actuaciones se comprueba que transcurrió el plazo de seis entre la providencia de 14 de marzo de 2011, y el auto de 5 de octubre de 2011 que acordó señalar día para la celebración del juicio.

Por lo tanto, la falta estaría prescrita.

SEGUNDO.- a)En el segundo motivo del recurso alega la acusación particular que se ha vulnerado por inaplicación el art. 152.1 y 2 CP .

En apoyo del motivo realiza una serie de alegaciones:

-La tesis exculpatoria de la defensa giró en torno a la existencia de una furgoneta aparcada en la confluencia de la Avenida Sancho el Fuerte con la Avenida de Bayona, alegando que su presencia pudo despistar a la acusada, pero en la fotografía que consta al folio núm. 11 del Atestado, donde aparece el vehículo conducido por la acusada, se observa 'plenamente' que no existe furgoneta alguna en el lado derecho de la calzada.

-De las fotografías del Atestado (páginas 8 y 11), atendida la visibilidad y la distancia entre la trayectoria del vehículo de la acusada y el lugar del atropello, en el paso de peatones, se desprende que sólo pudo producirse por la grave desatención de la acusada.

-La trayectoria del vehículo, ratificada por la propia acusada en el acto del juicio, era dirigirse en dirección a Pamplona desde la rotonda de la Plaza de Europa, por tanto trayectoria recta, y si hubiera estado atenta a las circunstancias del tráfico habría visto a la peatón.

Existen cuatro carriles de circulación, dos aparcamientos, uno en batería, Sancho el Fuerte dirección hacia Pío XII y otro en línea, Sancho el Fuerte esquina Avenida de Bayona, una mediana, jardín y dos aceras de gran amplitud.

-Quien coge un vehículo, lo pone en marcha y se introduce en el tráfico de la ciudad debe estar en perfectas condiciones psico-físicas para efectuar dicha conducción.

b)El motivo se estima.

b.1 La sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167), ya estableció que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba que por su índole requiere la inmediación y la contradicción, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia,

Este criterio restrictivo sobre la extensión del control del recurso de apelación se ha visto reafirmado en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 [RTC 2002 , 170 ], 197/2002 [RTC 2002 , 197 ], 198/2002 [RTC 2002 , 198 ], 200/2002 [RTC 2002 , 200 ] y 212/2002 [RTC 2002, 212]), de forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, no es posible revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 [RTC 2002, 198]).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003/2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003/473)].

En definitiva, los mencionados Tribunales, recogiendo la doctrina expresada por el TEDH tras la sentencia de 26 de mayo de 1988 (TEDH 1988, 10), mantienen que no se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE si en la apelación se plantean cuestiones de hecho dependientes de la inmediación.

Pero en el caso enjuiciado esta Sección no ha procedido a modificar los hechos declarados probados por la sentencia del Juzgado haciendo una valoración propia del testimonio de los implicados en el accidente de circulación, lo que no es posible al tratarse de prueba personal que precisa de la inmediación, sino a completar esos hechos probados con datos acreditados por las fotografías aportadas con el Atestado, prueba documental que sí puede valorar.

Las fotografías recogen las características del lugar y la posición final del vehículo.

Teniendo en cuenta esa posición se infiere que la peatón fue atropellada cuando se encontraba en el carril más próximo a la mediana ajardinada.

b.2 También puede examinar esta Sección, al tratarse de una cuestión jurídica, si los hechos declarados probados, con la adición efectuada en base al Atestado, son constitutivos de un delito de imprudencia grave.

La respuesta es afirmativa.

El delito de imprudencia grave sólo sanciona aquellas conductas negligentes en las que no hubiere incurrido el 'más descuidado, abandonado o negligente de los hombres, por la ilícita infraestimación del bien jurídico violado'[ SSTS 28 mayo (RJ 1984, 3490 ) y 22 diciembre 1984 (RJ 1984 , 6635); 16 mayo 1985 (RJ 1985, 2495)].

Y esa gravedad es predicable de la negligencia cometida por la acusada, ahora apelada.

Los peatones tienen prioridad de paso en los 'pasos de cebra', ex arts. 23.1 a) de la Ley sobre Tráfico y 65.1 a) del Reglamento General de Circulación , y los conductores están obligados a extremar la precaución, ex art. 146 d) del Reglamento General de Circulación .

Resultó palmario el incumplimiento de esa normativa por la acusada.

En el sentido apuntado la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2001 (JUR 2001, 138766) señala que el atropello de un peatón en un paso de cebra o de peatones por parte del conductor de un vehículo, por regla general, y salvo excepciones, merece la calificación de imprudencia temeraria.

La sentencia de 22 de mayo de 2008 (JUR 2009, 96222) que el 'hecho de atropellar a una persona que se encuentra cruzando un paso de peatones, en pleno centro de una ciudad, debidamente señalizado, con luz solar, supone una grave infracción de las normas más elementales que ha de respetar quien conduce un automóvil, el cual tiene la obligación de circular completamente atento a las circunstancias del tráfico. '

Y la sentencia de 4 de junio de 2007 (JUR 2007, 312576) que la 'presencia del paso de peatones supone el extremar la precaución a las circunstancias del tráfico, en previsión de que pueden cruzar peatones'.

La defensa sostuvo en el juicio que la acusada no pudo ver a la peatón parque había una furgoneta indebidamente aparcada, pero además de no haberse acreditado esa versión fáctica, no hubiese exonerado de responsabilidad a la acusada ni minorado la gravedad de su imprudencia porque, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sección en sentencia de 5 de octubre de 2009 (JUR 2010, 224337), la detención de la furgoneta junto al paso de peatones podía deberse, como enseña una máxima de experiencia y así ocurrió, a que un peatón estuviera cruzando la calzada.

TERCERO.- a)Individualización de la pena.

a.1 El apartado 6º del art. 66 CP establece que se individualizará la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, sino que se refiere a aquellas circunstancias fácticas que el Tribunal ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; en cuanto a las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica [ STS 25 noviembre 2004 (RJ 2004, 7657)].

a.2 En base a los criterios que se acaban de exponer, valorando fundamentalmente la entidad de las lesiones y que la acusada carece de antecedentes penales por delitos similares, este Tribunal considera procedente imponer las penas en su grado mínimo, a saber, prisión de tres meses, accesorias, y privación del carné de conducir por el tiempo de un año.

b)La responsabilidad civil nacida del delito, ex arts. 109 y s. CP obliga a reparar al condenado los daños y perjuicios causados.

b.1 La acusación particular solicita sean condenadas solidariamente la acusada y su aseguradora, subsidiariamente la propietaria del vehículo, a pagar una serie de indemnizaciones a la lesionada:

1. Por el período de incapacidad la cantidad de 4.738 euros.

2. Por las secuelas permanentes la cantidad de 3.354 euros.

3. Por la diferencia entre el salario y lo percibido de la Mutua Laboral durante el período de incapacidad, al tratarse de un accidente 'in itinere', la cantidad de 4.325 euros (documentos núm. 1, 2 y 3).

4. Por factor de corrección del 11% del salario neto de la víctima (106 x 365 días -retenciones) la cantidad de 3.405 euros.

5. Por gastos derivados de la necesidad de tener una ayuda en casa, la cantidad de 380 euros (documento núm. 4); por alquiler de una silla de ruedas a la Cruz Roja la cantidad de 16 euros (documento núm. 5) y por la utilización de un taxi en sus desplazamientos a los centros hospitalarios, la cantidad de 53 euros (documento núm. 5), lo que hace un total de 437 euros.

También solicitó, a favor de la entidad mercantil 'Hermanos Larumbe Andueza, S.L.', explotadora del Asador Irache, sito en Monasterio de Irache núm. 23 de Pamplona, la cantidad de 42.625,58 euros (documentos núm. 6 Y 7), dado que hubo de cerrar durante los Sanfermines y todo el mes de julio al faltarles la Cocinera jefe por el atropello.

Y el interés del art. 20 LCS , ya que desde el alta recibida el 16 de Agosto de 2010 nadie había depositado cantidad alguna para abonar las indemnizaciones preceptivas.

b.2 El Ministerio Fiscal solicitó una indemnización de 5.117,21 euros por las lesiones, 3.622,81 euros por las secuelas y 16 euros por el alquiler de una silla andador.

Por su parte, la aseguradora se mostró conforme con las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal.

b.3 a) Procede conceder por las lesiones y secuelas las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal al ajustarse al Baremo.

Es cierto que el Tribunal Constitucional, en sentencia 181/2000, de 29 de junio , declaró nulo e inconstitucional, por violación de los arts. 9.3 y 24.1 CE , el total contenido del apartado letra B) 'factores de corrección', de la tabla V del Baremo, si bien esa declaración de inconstitucionalidad se limita en los términos expresados en su fundamento jurídico 21º, es decir, no se lleva a cabo 'de forma absoluta o incondicionada', sino únicamente en aquellos supuestos en que el daño a las personas, dimanante de la 'incapacidad temporal', tenga su exclusiva causa en una culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo'.

El argumento fundamental esgrimido por el alto Tribunal como fundamento de esa declaración de inconstitucionalidad, es que el Baremo reduce el concepto indemnizatorio por lucro cesante en supuesto de incapacidad temporal a un simple factor de corrección, lo que obstaculiza la individualización del daño y obliga a la víctima del hecho circulatorio a soportar una parte sustancial de las pérdidas económicas derivadas del daño personal padecido, introduciendo un límite irrazonable y carente de toda justificación al derecho de resarcimiento, por no permitirle acreditar una indemnización por valor superior al que resulte de la estricta aplicación de la referida Tabla V.

Pero en el caso ahora enjuiciado la perjudicada no ha probado el lucro cesante.

-También procede conceder las cantidades solicitadas por silla de ruedas y gastos de taxi.

Atendido el importe reclamado por el servicio de taxi cabe inferir que fue utilizado por la perjudicada para acudir al centro hospitalario.

-Por el contrario, la indemnización solicitada por ayuda en casa se rechaza.

A pesar de haber declarado en el juicio la cuñada de la perjudicada, no consta con precisión en qué consistieron los servicios prestados, ni los días en que se prestaron, ni, en fin, qué criterio se ha seguido para fijar la cantidad reclamada.

-También se desestima la indemnización solicitada en nombre de la sociedad Hermanos Larumbe Andueza, con independencia de no estar legitimada la lesionada para solicitarla, porque sólo pueden tener la consideración de perjudicados los considerados como tales en el Baremo, no siéndolo en consecuencia las personas jurídicas.

Las razones que sustentan este criterio se contienen en las sentencias de esta Sección de 30 de julio de 2001 ( JUR 2001, 251344), 25 de febrero de 2002 (JUR 2002, 103451 ) y 5 de octubre de 2009 (JUR 2010, 224341).

c)Procede condenar a la aseguradora a pagar el interés del art. 20 LCS , al ser reiterado criterio de esta Sección que para que la discrepancia en el cálculo de las indemnizaciones o la mera iliquidez sean excusas razonables para demorar el pago, no sólo es necesario que la cuantía no pueda determinarse por simples operaciones aritméticas y que la tardanza en su determinación no sea imputable a la compañía de seguros, sino, además, que ésta abone las cantidades que resulten de los dictámenes periciales [SSAPN 14 enero 2004 (JUR 112968), 25 febrero 2002 (JUR 2002, 103435), 28 febrero 2001 (JUR 2001, 139287)].

No cabe condenar a la responsable civil subsidiaria al no haber sido citada al juicio.

CUARTO.-De conformidad con los arts. 240 y 901 LEcrim procede:

-Imponer a la acusada las costas procesales de la primera instancia.

El criterio prioritario para determinar si se incluyen las costas devengadas por la acusación particular es el de la homogeneidad y coherencia con las tesis admitidas en la sentencia [ SSTS 12 febrero ( RJ 2009, 5967), 26 junio 2012 (RJ 2012, 9844]), pero también ha de atenderse en un 'segundo plano' al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando su intervención resulte superflua o inútil ( SSTS 20 abril 2004 (RJ 2004 , 3007); 19 diciembre 2008 (RJ 2008 , 352); 25 mayo 2009 (RJ 2009, 4884)).

En el caso enjuiciado no se acoge la tesis de la acusación particular en relación a las indemnizaciones solicitadas, por lo que su intervención no puede considerarse relevante.

-Declarar de oficio las costas procesales del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de 12 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Pamplona , procedimiento Abreviado 96/2011, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, condenamos a la acusada, como autora de un delito de imprudencia grave, antes definido, a las penas de tres meses de prisión, accesorias y privación del permiso de conducir por el tiempo de un año.

La acusada y su aseguradora deberán pagar solidariamente a María Consuelo la cantidad de 8.809,02 euros, a la que será de aplicación el interés legal incrementad en el 50% desde el día 22 de mayo de 2010 hasta el día 22 de mayo de 2012 y desde esta fecha el interés del 20%.

Se imponen a la acusada las costas procesales de la primera instancia, sin incluir las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.