Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 17/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/042403

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0042403

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 17/2013

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ENTRADA Y REGISTRO /

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 Epait. (Bilbo)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Penaleko erroilu laburtua 3936/2012

Contra / Noren aurka: Isaac y Prudencio

Procurador/a / Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA y RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS y AITOR GAIZKA MEZO MEZO

SENTENCIA Nº: 67/2013

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a venticinco de junio de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal 17/13, Procedimiento Abreviado nº 3936/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Isaac cuyas circunstancias personales obran en autos, que comparece con la representación procesal del Procurador D. Jacobo Belmonte García y asistido del Letrado D. José Luís López Arias, y contra el acusado Prudencio , cuyas circunstancias personales obran en autos, que comparece con la representación procesal del Procurador D. Ricardo Bravo Blazquez y asistido del Letrado D. Aitor Gaizka Mezo Mezo; habiéndo intervenido como acusación pública, el Ministerio Fiscal representado por Dña. Natividad Esquiu.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado incoado por la Policia Municipal de Bilbao, fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron acusados Isaac y Prudencio . Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 12 de Junio de 2013

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de Tráfico de Drogas que causan grave deño a la salud, del Artículo 368 , 374 y 377 del Código Penal . Siendo responsables en concepto de autores los acusados Isaac concurriendo en este la agravante de reincidencia del Art. 22.8 del Código Penal y solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 33.705,40 euros, con una responsabilidad personsal subsidiaria por impago de dicha multa de 30 días, y Prudencio , no concurriendo en este circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitanto la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 33.705,40 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, por impago de la multa de 30 días. Asimismo solicitaba para los acusados el comiso del dinero y de los efectos ocupados a los acusados, de conformidad con el Art. 374.1º del Código Penal y al abono de las costas y que sea sustituida la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional conforme al Art. 89 del Código Penal .

TERCERO.-Por las defensas de los acusados en igual trámite se mostraron disconformes con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena a los acusados, solicitando su libre absolución.

Sobre las 11,45 horas del día 23 de octubre de 2012 Prudencio , mayor de edad, en situación de irregularidad administrativa en nuestro país, y cuyos antecedentes penales no constan, entregó a Isaac , mayor de edad, en situación irregular en España, casado con una ciudadana española, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4 de julio de 2012 como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, cuando ambos se encontraban en la puerta del Bar Ederki, un objeto que contenía 89 gramos de heroína con un 4,1% de riqueza expresada en Diacetilmorfina Base, que Isaac arrojó al suelo al advertir la presencia de la Policía, así como arrojó también un manojo de llaves.

Una vez realizada la correspondiente entrada y registro previa autorización judicial, en el domicilio de ambos, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 . de Bilbao, se encontraron 242 gramos de heroína con una riqueza del 2,5% expresado en Diacetilmorfina Base , en la habitación de Isaac , y 2,45 gramos de heroína con una pureza del 2% expresada en Diaceltilmorfina Base en la habitación de Prudencio . Ambos acusados tenían estas sustancias en su poder para destinarlas a la venta a terceras personas. Se encontró también en la vivienda una báscula digital, un rollo de cinta aislante, dos trozos de film transparente, y una bolsa de plástico blanca con recortes ya practicados.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista 1 de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara a los dos acusados en este procedimiento.

En este caso la prueba principal vino constituida por las declaraciones testificales de los agentes de la policía municipal que fueron los que realizaron los seguimientos a los dos imputados durante los días 22 y 23 de octubre de 2012. Tal como explicó en el acto del juicio el agente NUM003 , les llegó información del agente NUM004 y de vecinos de la zona de que había afluencia de toxicómanos en la zona, y que los vecinos indicaron que era una persona de color el suministrador, siendo éste el motivo de establecer la vigilancia. Relató este agente, además, que el día 22 pudo observar que Prudencio entregó algo a Isaac , si bien no intervinieron para continuar la vigilancia, y así el día 23 observaron la misma dinámica. El agente NUM005 que también participó en el dispositivo, explicó que estaba en un 'punto fijo' junto con el agente NUM006 y que desde allí podía ver la CALLE000 . Según relató era Isaac 'el que mandaba a Prudencio y que en una ocasión le mandó con un gesto entrar en un portal y al salir Prudencio le entregó un objeto a Isaac ' y explicó también que el día 23 'vio a Prudencio juntarse con Isaac , en el portal, que Isaac se metió con llaves en el portal, que Prudencio entró en el portal y salió a los 5 minutos, y entregó un objeto a Isaac '. Es en ese momento cuanto fueron a identificar a los dos imputados y ellos trataron de huir, siendo el agente NUM005 el que paró a Prudencio . Finalmente compareció el agente NUM004 que tras este contacto y alertado por sus compañeros consiguió interceptar a Isaac que intentaba huir del lugar. El agente indicó que cuando fue interceptado Isaac 'tiró unas llaves y un envoltorio del tamaño de una pelota de tenis'. En concreto este envoltorio es recogido por el agente NUM004 , según consta al folio 9 de las actuaciones, y se realizó sobre él un análisis provisional con reactivos narcotest, dando resultado positivo a Heroína. Tal sustancia con un peso aproximado de 90 gramos fue trasladada con el resto de las ocupadas, a las que nos referiremos para su análisis en la Dependencia provincial de Sanidad, y en efecto se trataba de heroína Según consta al folio 180.

En esta intervención policial a la que se refirieron los agentes, el número NUM005 fue como hemos dicho el que detuvo a Prudencio , y señaló que a este acusado también se le ocupa un juego de llaves y, a diferencia de Isaac , manifiesta vivir en la vivienda observada.

Este punto es relevante porque, una vez autorizada la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM001 , se encuentra en una de las dependencias una cantidad considerable de heroína, 242 gramos. La tesis del Ministerio Fiscal y lo que sostuvieron los agentes es que esa sustancia pertenecía a Isaac , siendo los dos acusados partícipes de la posterior distribución de la misma, con la mecánica que los agentes habían observado y que ya hemos expuesto, teniendo Isaac una posición de organización y siendo Prudencio el encargado de subir a la vivienda y entregarle la sustancia.

Pues bien, la Sala considera acreditado que en efecto, esta dependencia es donde habita Isaac , a pesar de que este lo niega, y ello por los siguientes datos:

Isaac disponía de llaves de la casa, sin que haya dado una explicación razonable a tal circunstancia, tratando de deshacerse de ellas cuando fue interceptado por la Policía.

En esa vivienda habitaba su pareja de entonces, lo que ya nos da un motivo no sólo de acceso a la vivienda, y explica la posesión de las llaves, sino de permanencia en la misma, por mucho que él estuviera formalmente empadronado en otro domicilio.

En la cama debajo del colchón y envuelto en una camiseta se encuentra la cantidad de droga que hemos señalado y en esa habitación se encuentran precisamente documentos personales de Isaac , como son documentos judiciales que le afectan, resguardos bancarios y una libreta de ahorro a su nombre.

La declaración judicial de Prudencio tras su detención, obra al folio 108 de la causa, pues en ella señala con claridad que la habitación, y la propia vivienda era de Isaac y de su mujer, que son los propietarios. En el acto del juicio dio una explicación distinta, y negó que Isaac habitara en ese domicilio, pero que no tiene coherencia alguna, dando una serie de explicaciones sobre las llaves que nada tienen que ver con el hecho objetivo de que a ambos acusados se les ocuparon llaves de la casa, y señalando que estaba nervioso y que por eso declaró así, lo que no tiene sentido alguno.

En definitiva, todos estos elementos nos permiten considerar como probado que Isaac sin duda habitaba en aquella vivienda y en la habitación donde fue encontrada la droga y sus efectos personales, por lo que entendemos que a él pertenecía tal sustancia y que su posesión estaba destinada al tráfico, al superar ampliamente cualquier patrón de consumo personal. También consideramos acreditado por lo que ya hemos expuesto que Prudencio colaboraba en las labores de distribución de tal sustancia a terceros, lo que viene avalado por la dinámica de actuación que fue observada por los agentes en los dos días que realizaron sus vigilancias, y por la ocupación de sustancia estupefaciente en su habitación.

Por último, debemos analizar una cuestión que fue planteada por el letrado de la defensa de Isaac en su informe final. Señaló que cuestionaba la cadena de custodia puesto que, según dijo, había una discrepancia entre la cantidad ocupada a Isaac según consta al folio 50 del atestado (en esa diligencia son cinco los envoltorios ocupados a este acusado) y una diligencia que obra al folio 62 (en la que se hace constar que uno de los envoltorios que le es ocupado a Isaac tiene tres envoltorios termosellados en su interior). Entiende el letrado que esta discrepancia, junto con el dato de que lo que finalmente se analiza en Sanidad son tres cantidades de sustancia (una de ellas correspondiente a Prudencio ) no es posible saber si se trata de la misma sustancia. Lo cierto es que analizadas las actuaciones no aprecia la Sala duda alguna sobre que se trate de la misma sustancia la ocupada y la analizada. La explicación a la supuesta discrepancia entre el folio 50 y el 62 está en que, en efecto, el envoltorio encontrado en la habitación de Isaac tenía dentro otros tres envoltorios, lo que supone que la fotografías y la diligencia de aclaración se refieren al envoltorio grande y a los tres de su interior (es decir, en total cuatro envoltorios). Y a ello debe unirse el envoltorio ocupado en la calle a Isaac , que está identificado separadamente y con un peso ya indicado en comisaria de 90 gramos (que luego resultan ser 89). Finalmente el tercer envoltorio siempre ha sido el de Prudencio , sin que se plantee duda sobre su peso y características. Estos datos fueron confirmados en el juicio por el agente nº NUM003 que actuó como Secretario del atestado y que firmó todas las diligencias referidas a la sustancia ocupada. Y no compareció al juicio el agente NUM007 , que fue quien llevó la droga a Sanidad, porque las partes (también la defensa) renunciaron a su testimonio.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 , 374 y 377 del CP .

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folios 180 y ss. de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

Diremos, en todo caso que no aprecia la Sala razón alguna para aplicar el párrafo segundo del art. 368 CP puesto que la cantidad ocupada a los acusados supera por completo lo que es la venta en el último escalón y a pesar de su escasa pureza y dada la sustancia de que se trata, podría traducirse en la transmisión de numerosas dosis de sustancia a terceros.

TERCERO.Del mencionado delito es responsable en concepto de autores los dos acusados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 CP dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.-Concurre en el acusado Isaac la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º CP , según se extrae de la hoja histórico penal que obra en los autos. Cuestiona el letrado de la defensa la concurrencia de la agravante de reincidencia, y de hecho al inicio de la vista señaló como cuestión previa que impugnaba la hoja de antecedentes penales que constaba en la causa. Realmente el Tribunal no entiende esta alegación referida a la hoja de antecedentes penales, puesto que no entendemos si se refiere a que pueda contener algún error o a que no debe tenerse en cuenta como documento suficiente para que se aprecie la agravante que solicita el Ministerio Fiscal. En el caso de que la intención de la defensa sea la primera, la impugnación no tiene fundamento alguno puesto que la hoja de antecedentes penales consta en la causa desde el inicio de las actuaciones (folio 89 de los autos), ha sido obtenida por los procedimientos habituales vía telemática desde el registro central de penados del Ministerio de Justicia. No hay ningún motivo para suponer que los datos que obran en el certificado que ahora se impugna sean incorrectos, a lo que debemos añadir que la condena que obra en tales antecedentes penales ha sido dictada por este mismo tribunal en el año 2012, por lo que ninguna duda podemos tener de la certeza de los datos.

Si lo que se pretende es entender que los datos que se desprenden del certificado de antecedentes penales no son suficientes para apreciar la circunstancia de agravación que se pretende por la Acusación pública, diremos que lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige es que deben constar con claridad todos los datos necesarios para verificar que el antecedente está en vigor, y en consecuencia, que cualquier omisión de datos que impide llegar a tal certeza, debe tener por consecuencia la no aplicación de la reincidencia(así lo indica con claridad la STS de 24 de Enero del 2013 ( ROJ: STS 657/2013 ) que a su vez cita otras muchas como las SSTS 486/1999 de 26 de Marzo ; 420/2000 de 16 de Marzo ; 716/2002 de 22 de Abril ; 1255/2006 de 11 de Diciembre ; 750/2011 ó 621/2012 . En concreto en el caso que analizaba la sentencia que estamos citando el TS consideraba inaplicable la reincidencia porque 'nada se dice sobre las fechas de cumplimiento efectivo de la condena, y en tal sentido, queda abierta la posibilidad de que el recurrente pudiera haber cumplido la condena que se le impuso ... o el antecedente pudo haber sido cancelado'.

Si siguiéramos una interpretación estrictamente formal de la jurisprudencia que acabamos de citar, el letrado estaría en lo cierto, puesto que los antecedentes aportados no ofrecen el dato de la fecha de cumplimiento efectivo de la condena impuesta, pero en el caso que nos ocupa la alegación carece absolutamente de fundamento: la sentencia impuesta por esta misma Sección a principios de 2012, y declarada firme hace ahora un año, condenó al acusado a una pena de tres años de prisión, que de ninguna manera el acusado ha podido cumplir, de forma que no puede cuestionarse ni siquiera como hipótesis que esta pena pudiera ser cancelable.

Solicita el letrado de la defensa de Isaac que se aprecie en el caso de su defendido la eximente completa, incompleta o atenuante de drogadicción. Como ya dijo este mismo tribunal en la sentencia dictada en enero de 2012, siendo ejercida la defensa por el mismo letrado, 'que la Sala no considera acreditado que el interesado tenga afectada sus facultades volitivas, puesto que lo único que acredita el informe forense, sobre la base de un análisis de orina realizado en julio de 2010, es el consumo de heroína a tal fecha, y ello no es suficiente para considerar siquiera el consumo y menos la adicción del acusado a sustancias tóxicas en la fecha de los hechos.' Los informes aportados a la presente causa son exactamente los mismos tenidos en cuenta entonces y consideramos, como en aquel caso, que no hay base alguna para entender que la capacidad volitiva del acusado estuviera afectada en ninguna medida por la supuesta adicción a sustancias tóxicas para el delito cometido.

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP , corresponde imponer a Prudencio la pena en su duración mínima, de tres años, dado que en su caso no hay circunstancias de agravación, ni otras personales, que justifiquen la imposición de una pena mayor.

En el caso de Isaac , vista la concurrencia de la agravante de reincidencia se impondrá la pena en la duración de cuatro años y seis meses.

Procede igualmente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como el dinero intervenido a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

En cuanto a la pena de multa, no vamos a atender a la petición del ministerio fiscal porque no determina el precio que tiene en cuenta para hacer el cálculo de esta pena y entendemos que se basa en la valoración del precio de la droga efectuada por los agentes y que según explicó el agente nº NUM003 , no tenía en cuenta las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (que sería el gramo a 60 euros con una pureza del 33%).

En este sentido citaremos la sentencia del TS STS de 24 de Enero del 2013 ( ROJ: STS 657/2013 ), que ya habíamos citado arriba, en la que se trata este tema: 'Al respecto hay que decir que el valor de la droga, está fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) del Plan Nacional de Drogasque es el único organismo encargado oficialmente de determinar el precio final de la droga, precio relevante porque en atención al mismo deben imponerse las penas establecidas en el Cpenal. La circular 1/96 de 19 de Septiembre sobre unificación de criterios sobre la valoración de la droga intervenida del Plan Nacional sobre Drogas así lo dispuso....La O.C.N.E. recaba datos de las jefaturas superiores de cada región policial sobre los precios de las drogas en sus respectivos territorios con una periodicidad semestral y con los datos regionales recibidos la O.C.N.E. elabora la tabla oficial de precios y purezas que constituye una media aritmética.'

Teniendo en cuenta la escasa pureza de la sustancia ocupada en este caso, considera la Sala que aunque ya avisa la OCNE que las purezas pueden variar y que debe estarse al peso de la sustancia, en los casos en que la diferencia de pureza es tan grande con la que ellos ofrecen como orientativa de precio de mercado, debe rebajarse por pura lógica su valor. De acuerdo con ello, y sin entrar a hacer una operación aritmética estricta, la Sala entiende en favor del reo que el valor que puede atribuirse al gramo de esta sustancia no debe superar los 20 euros. De acuerdo con ello la cantidad tendría un valor de 6600 euros.

Según lo expuesto el tribunal impondrá la multa en 12.000 euros según lo dispuesto en el art. 368 CP , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

Por último, tampoco accederemos a la sustitución de la pena de prisión del Sr. Isaac por expulsión visto el arraigo que acredita y que ya había hecho valer en el Rollo Penal 25/11 de esta misma Sección, y ello debido fundamentalmente a su matrimonio con una ciudadana de la Unión Europea.

En cuanto a la expulsión del art. 89 de Prudencio , así se acuerda sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se acredite arraigo e nuestro país.

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Prudencio como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad. Esta pena se sustituye por la expulsión del territorio nacional por el plazo de cinco años salvo que se acredite en ejecución de sentenica que el penado tiene arragio bastante en nuestro país.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Isaac como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad.

Se condena a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.