Sentencia Penal Nº 67/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1211/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00067/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63
Fax: 986 817165
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2012 0006325
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001211 /2013
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000388 /2012
RECURRENTE: María Cristina , Adriana
Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Letrado/a: , MARIA FERNANDA MALVAR ARIAS
RECURRIDO/A: Nemesio
Procurador/a: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ
Letrado/a:
SENTENCIA Nº 67/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a doce de Febrero de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, MARIA JESUS TOUCEDO
GUISANDE , en representación de María Cristina , Adriana , contra la Sentencia dictada en el procedimiento
PA: 388 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 de Vigo; habiendo sido parte en él, como apelantes los
mencionados recurrentes y como apelado Nemesio , representado por la Procuradora SUSANA BOQUETE
RODRIGUEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la
Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de Enero de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a María Cristina y Adriana , como autoras de una falta de injurias del ARTÍCULO 620 DEL CÓDIGO PENAL , SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE 15 DÍAS MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA LA PRIMERA DE ELLAS, Y 10 DÍAS MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA LAS SEGUNDA. Ambas acusadas conjunta y solidariamente deberá indemnizar a Nemesio en la cantidad de #3000, imponiéndoles la obligación de publicar esta sentencia condenatoria en la red social www.Facebook.com y en la página web www.todoboda.com, todo ello con expresa condena en costas a ambas acusadas por mitad'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- Se declara probado que el 29 septiembre 2009 Nemesio , fotógrafo de profesión, firmó un contrato para realizar el reportaje fotográfico de la boda, con María Cristina y su marido Clemente . Una vez realizado el correspondiente reportaje, María Cristina se puso en contacto con Nemesio a través de la red social facebook solicitándole la entrega de una serie de fotografías, a lo que se comprometió el querellante. A pesar de eso, y con ocasión de su traslado a Madrid, el fotógrafo no le facilitó todas las fotografías que ella le solicitaba, por lo que fue requirido en varias ocasiones, comenzando conversaciones a través de correo electrónico en la que utilizan un tono despectivo y prepotente y en el curso de las cuales la acusada María Cristina llegó a decir a Nemesio que 'la mala prensa es un poquito más difícil librarse de ella, no te interesa verme por las malas'. A consecuencia de la actitud del querellante que en enero de 2011 reconoce que el traslado a Madrid le ocupa todo el tiempo y que en breve estará listo para enviar los contactos, y como quiera que transcurría el tiempo (marzo 2011) sin que María Cristina lograse su propósito de conseguir las fotos pretendidas, ofendida y acalorada por el modo en que el fotógrafo le respondía y dilataba la entrega, procedió a publicar el 31 marzo 2011 en el llamado muro de facebook un texto en el que relataba todo lo ocurrido al tiempo que utilizaba las siguientes expresiones 'como un fotógrafo puede joder el recuerdo de una boda; espero que mi testimonio sirva para que nadie más sea engañado por un sinvergüenza que se hace pasar por fotógrafo profesional; las fotos que recibimos eran de pésima calidad, con decir que, el ayudante del fotógrafo agarrando el foco sale más veces que los novios y la mayoría están movidas, quemadas o muy oscuras, en sí un verdadero desastre que cualquier persona normal con un simple móvil podría hacerlas hecho mejor, pero claro nuestro querido fotógrafo estaba muy ocupado en ese momento o comiendo o siguiendo el escote de mi mejor amiga, a la que estuvo acosando durante meses para que quedara con él a tomar algo; me respondió que no lo amenazara y que me fuera a los tribunales a reclamar y le respondí que eso haría pero que también iba a hacer que todo el mundo se enterara de lo que había hecho y de lo mal profesional que era; si entre todos nos unimos y se pasa la información podemos evitar que más incautos como nosotros se tropiecen con ese tipejo'.

Al mismo tiempo una amiga de María Cristina , la también acusada Adriana , que utiliza el seudónimo ' Princesa ', el día 30 marzo 2011 en el foro de la página 'www.todoboda.com', en el apartado 'el reportaje de la boda, el video y las fotos', publica un post titulado ' Nemesio antes en Vigo ahora Madrid mal profesional' en el que dice 'esto que os voy a poner lo describe nuestra compañera Bruja ( María Cristina ), ella no puede entrar en el foro y me he ofrecido a ser su copia y pega particular. Como la historia es larga me va a ir pasando los trozos para contar su historia y que no pase lo mismo que a ella, aunque es algo difícil porque nunca se sabe quién nos puede tocar'. En dicho foro doña Adriana transcribe el mismo texto redactado por la acusada María Cristina con las mismas expresiones por ella utilizadas, y a sabiendas de todo su contenido.

La divulgación de esta información en los términos utilizados causó un perjuicio al fotógrafo Princesa , atendiendo al foro en el que se publicaba y a su ejercicio profesional'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 11-2-2014.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso la prescripción de la falta por la que vienen condenadas las recurrentes, en base a que han transcurrido más de 6 meses desde que el procedimiento se dirigió contra las recurrentes, toda vez que la comisión de los hechos fue el día 30 de marzo de 2011 y la querella fue presentada el 9 de febrero de 2012.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta en primer lugar que el instituto de la prescripción en el ámbito penal se vincula por la Jurisprudencia al principio de necesidad de la pena y de intervención mínima del 'ius puniendi', de forma que se toma en cuenta para determinar si ha habido o no prescripción los dos elementos fijados en la Ley: el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión del hecho y la paralización del procedimiento desde el plazo establecido. Siendo la prescripción apreciable incluso de oficio por el órgano Jurisdiccional ( Sentencias de 22 de febrero de 1.985 , 21 de septiembre de 1987 y 2 de diciembre de 1988 ), pudiendo alegarse en cualquier fase del proceso . Este instituto tiene como base, en el ámbito penal, que el transcurso del tiempo produce la destrucción del desvalor social y jurídico del delito por razones de interés general y política criminal siendo de naturaleza material. Reconocer el poder del Estado manifestado a través del 'ius puniendi' del mismo, mucho tiempo después de ocurrido el hecho, es evidente que entonces la pena no cumpliría el fin para ella establecido de prevención general y se contrapone a la resocialización o rehabilitación del sujeto.

Por otra parte la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 mayo 1989 entiende que la aplicación razonada de la prescripción de una falta por paralización del procedimiento es una garantía cuya apreciación es de orden público, de la que no puede privarse al acusado cuando no consta que dicha paralización fuera imputable al mismo....

Es copiosa igualmente la doctrina jurisprudencial que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la transcendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente , lo que comporta que, la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo correspondiente); pudiendo ser examinada y proclamada 'de oficio', por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la 'caducidad', y siendo indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo que la Ley señala, sentencia de 13 octubre 1995 EDJ1995/5677 que cita la de 10 febrero EDJ1989/1357 y 10 mayo 1989 EDJ1989/4868 , y de 4 junio EDJ1993/5360 y 23 julio 1993 EDJ1993/7556 ), resolución que añade que, por todo lo dicho, es acertado no emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, habida cuenta de la naturaleza de la misma, que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada ( Sentencias de 26 abril 1990 , 15 enero 1992 EDJ1992/233 y 10 febrero 1993 ).

Partiendo de ello, ha de apreciarse la prescripción alegada en fase de apelación, pues a la vista de los hechos que se declararon probados, las faltas por las que vienen condenadas las denunciadas estarían prescritas.

Así, las exigencias legales, a tener en cuenta en relación al caso que nos ocupa, son las siguientes.

-Que hay que partir de que, según el art. 131.2 CP , las faltas prescriben a los 6 meses.

-Que el dies a quo para su cómputo comienza el día de comisión del hecho punible ( art. 132.1 CP ).

-Que la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta.

-Y que se entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoarse la causa o con posterioridad, se pronuncia una resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta ( art. 132.2, 1ª CP ).

Pues bien, a tenor de estas exigencias legales, a la luz de la doctrina sentada por la STC 37/2010, de 19 de julio , y del Acuerdo adoptado en Sala general, por el pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010, cuando el procedimiento se inicia por delito y concluye por falta, ha de tomarse en consideración la prescripción prevista para las faltas por ser esta finalmente la infracción declarada, sin hacer alusión a que para apreciar la prescripción deba atenderse al título inicial de imputación y sí, en cambio, a la calificación y declaración de los hechos como falta por parte del Tribunal sentenciador, teniendo en cuenta además que la prescripción, a contar desde la fecha de la comisión de la falta, solo se interrumpirá (con las excepciones del art. 132.2,2ª CP ), quedando sin efecto el tiempo transcurrido, desde que el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable, lo que se entenderá se produce desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad, se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta; hemos de concluir que la falta por la que vienen condenadas las recurrentes están prescritas.

Y así en primer lugar, hemos de decir que desde que se produjeron los hechos (30 de marzo de 2011 según la sentencia y la querella) no se ha interrumpido la prescripción, pues en primer lugar la querella origen del presente procedimiento no fue presentada hasta el día 9 de febrero de 2012, es decir hasta casi un año después de los mismos; y aún cuando admitiéramos la documental presentada con el recurso, la cual es totalmente extemporánea, que acredita que el día 6 de julio de 2011, se presentó querella que fue inadmitida a trámite por no reunir los requisitos del art. 804 de la L. E. Cri., también lo es que ello no empecería a la apreciación de la prescripción, ante la falta de una resolución judicial motivada en la que se le atribuya a las recurrentes su presunta participación en los hechos, pues lo único que consta es auto de fecha 20 de julio de 2011 que se limita a inadmitir a trámite la querella, y Decreto de la Secretaria de 13 de enero de 2012, dándose por intentado el acto de conciliación, al que es evidente no puede dotarse de eficacia interruptora, pues por resolución judicial no cabe entender otra cosa, a la vista del tenor literal de los artículos 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que las providencias, los autos y las sentencias, sin que pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos que permitiera incluir como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal: así, las diligencias y decretos de los Secretarios Judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal dictados durante la instrucción del procedimiento seguido contra menores de edad.

Finalmente no cabe admitir como alega la parte recurrida que nos encontremos ante un delito permanente en base a que la publicación de los textos injuriosos en Facebook y Forobodas, su resultado se prolonga en el tiempo, pues como dice la S. de la A. Provi. de Madrid de 12 de mayo de 2011 extrapolable al caso: 'Frente a los tipos instantáneos, el delito permanente es aquél en que la ofensa se mantiene en el tiempo en tanto el autor no decide cesar su presión sobre el bien jurídico; asimismo los delitos permanentes presuponen la existencia de bienes jurídicos indestructibles, que recuperan su estado una vez que cesa la lesión. Así ocurre en los delitos contra la libertad, del que es paradigmático ejemplo la detención ilegal, la cual no termina hasta que el encerrado o detenido es puesto en libertad, pues durante el encierro o detención persiste la ofensa al bien jurídico por la acción u omisión consciente y voluntaria del autor del hecho; una vez cesa la situación de privación de libertad el bien jurídico recupera su estado anterior. Por el contrario, el delito de injurias es un tipo instantáneo : el agente completa la acción típica vertiendo las injurias en la forma descrita en el tipo, y la publicidad que es inherente al tipo genera la difusión que pretende la publicidad, mas esta difusión es un efecto del delito, no el resultado directo de que el agente continúe realizando la acción. Y ni el bien jurídico se lesiona permanentemente durante la publicación de la obra ni vuelve al mismo estado tras el cese de la situación antijurídica creada en los términos expuestos para los delitos permanentes. La acusación confunde el delito permanente, cuyo concepto remite a la acción desplegada por el autor de forma permanente sobre el bien jurídico, con los efectos permanentes del delito a que conduce la propia naturaleza del tipo, pues al hacerse públicas las injurias se transmitirán a terceros de forma sucesiva, indefinida e indeterminada, lo que justifica la tipificación agravada. En el delito permanente el agente continúa realizando la acción típica (mientras dura el encierro o detención el agente está realizando el tipo, está deteniendo o encerrando a otro, privándole de libertad); sin embargo en la injuria el autor no 'injuria' por el mero hecho de no retirar la obra publicada. Al igual que la curación de las lesiones no convierte a éstas en un delito permanente mientras se produce la sanidad, o mientras persistan las secuelas, las injurias se consuman y se agota la acción con la publicidad de la obra, siendo inherente al tipo que las mismas se difundan con independencia de la conducta posterior del agente. Por ello dijo el Auto num. 391/2009, de 30 de junio, de la Sec. 4ª de esta Audiencia Provincial, que el delito de calumnias e injurias cometido por medio de la imprenta no es un delito permanente sino un 'delito instantáneo de efectos permanentes.' Por consiguiente, tratándose de un tipo instantáneo, el plazo de prescripción habrá de computarse desde el momento en que se realiza la acción típica, no cuando cesan los efectos que son inherentes a la naturaleza de la infracción.' Por todo ello, no encontrándonos pues ante un delito permanente y no existiendo una actividad judicial susceptible de interrumpir la prescripción durante el plazo de 6 meses desde que ocurrieron los hechos, al no haberse dictado resolución motivada dentro de los plazos legalmente previstos, han de ser estimados los recursos, (sin necesidad ya de mayores razonamientos ni de analizar los restantes motivos alegados), procediendo declarar prescritas la falta de injurias con la consiguiente absolución de las denunciadas, y sin que sea necesario ya analizar los demás motivos alegados.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias dada la absolución de las denunciadas.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Se estiman los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos de P.A.

388/11 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo y en consecuencia se revoca la misma y se declara precita la falta de injurias por la que vienen condenadas las recurrentes, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.