Sentencia Penal Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1045/2016 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/011878

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.51.2-2015/0011878

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1045/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 202/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 67/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de marzo de dos mil dieciseis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 202/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual, en el que figura como apelante Bartolomé , representado por la Procuradora Sra. Eider Mújika y defendido por la letrada Sra. Nerea Lertxundi, habiendo sido parte apelada el Trinidad , represemtada por la Procuradora Sra. Coello y defendida por el letraod Sr. Olasagasti Caballero.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2016 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Bartolomé , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 º y 3º del Código Penal , a la pena de 11 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 3 meses.

Así mismo, conforme al artículo 57 del CP , se establece la prohibición de aproximarse a Trinidad , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años y dos meses.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Bartolomé se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Trinidad . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de marzo de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1045/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de marzo de 2016 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Bartolomé , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia está en trámites de separación de Trinidad , teniendo un hijo en común.

El día 29 de junio de 2015, sobre las 18:15 horas, el Sr. Bartolomé se encontraba en la Avenida Euskadi de la localidad de Pasaia, en el interior de su vehículo, lugar en el que esperaba la llegada de la Sra. Trinidad y el hijo común, que iba a recoger aun cuando no le correspondiera en tal fecha la custodia que ostentan compartida, al ser al día siguiente, NUM000 de 2015, el cumpleaños del Sr. Bartolomé .

Al llegar al lugar la Sra. Trinidad con la maleta y la documentación del menor, dado que al día siguiente éste salía de viaje con el equipo de fútbol a Salou, una vez la mujer saludó al acusado, éste se enfadó recriminándole que llevaba esperando un cuarto de hora. Al decir la mujer que no eran condiciones para llevarse al hijo común y tratando de sacarle del turismo del acusado, lugar que ya ocupaba el menor, el Sr. Bartolomé descendió del vehículo y comenzó a empujar a la Sra. Trinidad para conseguir sacarla del turismo, agarrándola igualmente del brazo, lo que provocó que la mujer perdiera el equilibrio y cayera al suelo, no haciéndolo totalmente al apoyar la mano. A continuación, el Sr. Bartolomé montó en el turismo e inició la marcha estando aún la puerta del copiloto abierta, de manera que la mujer trató de introducirse dentro del turismo, haciéndolo parcialmente sin llegar aún a meter todo su cuerpo, sin que pese ello el acusado detuviera en momento alguno la marcha, circulando unos 150 metros, deteniéndose únicamente cuando así lo exigieron las circunstancias del tráfico. Tal momento fue aprovechado por la Sra. Trinidad para retirar las llaves del motor de arranque y tomar los teléfonos móviles que creía suyo y de su hijo.

Como consecuencia de los hechos, Trinidad sufrió erosión de 1.5 cm en mama izquierda, erosión superficial de 4.5 cm en cara interna del antebrazo izquierdo, erosión superficial de 5 cm en muslo izquierdo y eritema en cara externa de pantorrilla izquierda, que precisaron para su sanidad de una única primera asistencia facultativa, invirtiendo cinco en sanar, sin restar secuela alguna.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 º y 3º del Código Penal , a las penas de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 3 meses y de prohibición de aproximarse a Trinidad , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años y dos meses.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud tres motivos, en los que achaca a la sentencia de intancia incurrir en:

1º.- Arbitrariedad, falta de imparcialidad e irracionalidad en la valoración de la práctica de la prueba, falta y error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que:

- Omite la valoración de la documental aportada, que pone de manifiesto la existencia de denuncias cruzadas.

- El recurrente sufrió arañazos en cuello y el polo roto y el hijo menor de edad sufrió eritema en brazo, tal como consta en los partes médicos que presentó y por lo que presentó su denuncia contra Trinidad , que les causó tales lesiones. También les sustrajo los teléfonos móviles y las llaves del domicilio y del vehículo.

- Anteriormente presentó otra denuncia contra ella, que se encuentra también en tramitación, en la que manifestaron que ella agredió al menor y le causó lesiones para que fuera con ella.

- Existe un proceso de divorcio, en el que la discusión se centra en que Trinidad solicita una guarda y custodia compartida, mientras que el recurrente la solicita para él. Y no existe ninguna denuncia anterior de ella contra él.

- El objetivo de ella con esta denuncia es conseguir una determinada sentencia en el proceso de divorcio.

- Las dos testigos que declararon en el acto del juicio prueban parcialmente lo que ambas partes manifiestan.

- El recurrente ha sido persistente en sus manifestaciones sobre los hechos.

- Difícilmente circularía 150 metros con Trinidad agarrada a la puerta del coche, serían más bien 4 o 5.

- No huyó del lugar de los hechos, sino que fue directamente a la Comisaría de la Ertzaintza más cercana a denunciar los hechos.

- Trinidad reconoció que saltó a la furgoneta cuando ésta inició la marcha y que se golpeó la pierna con algún elemento del vehículo. Igualmente pudo causarse las pequeñas lesiones del brazo, que se sitúan también en el lado izquierdo de su cuerpo.

- Ambos son de nacionalidad brasileña, pero ella se expresa mejor en castellano, lo que pudo perjudicar al recurrente.

2º.- Vulneración del principio de igualdad y de la presunción de inocencia del recurrente. El supuesto no es incardinable en el art. 153 del Código Penal (CP ), ya que:

- Se está discriminando al varón dando un trato diverso por su sexo. No existe marco de dominación del hombre sobre la mujer, ya que nos encontramos ante denuncias cruzadas y no hay desequilibrio alguno entre ellos.

- Ella es la que mantuvo una situación activa en los hechos. El recurrente trató en todo momento de evitar una situación violenta.

3º.- Falta de proporcionalidad , ya que:

- El recurrente actuó en legítima defensa tanto suya, como del hijo común. Sólo trató de evitar una situación violenta para su hijo, cuando Trinidad trató de sacarlo por la fuerza del vehículo.

- Han venido realizando entregas y recogidas del hijo común con total normalidad, a pesar del proceso de divorcio en que se encuentran, por lo que no procede la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular de Trinidad presentaron sendos escritos de oposición al mismo, en los que interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19- 12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia recoge la moticación probatoria en el primero de sus Fundamentos de Derecho. Comienza plasmando allí el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral. En cuanto a la declaración del acusado, su versión de los hechos viene a coincidir con la que se plasma en el escrito del recurso que nos ocupa. Respecto a la declaración de Trinidad plasma que indicó que:

'... había quedado con Bartolomé que a las 6 iba a por el niño porque el NUM000 era su cumpleaños. Llegó a las seis y cuarto, le dijo al niño que se quedara abajo en el portal de casa y que subía a por la maleta, ella llegó de la playa. Cuando bajó el niño estaba en el parking con el padre dentro de la furgoneta, abre la puerta del copiloto, da las buenas tardes y él le dice que una mierda, que mire las horas que son, le dice que qué se cree que si tiene tiempo de estar ahí a estas horas y le contesta ella que le está haciendo un favor, que es su cumpleaños y le está el niño pidiendo estar con él ese día y encima se pone así. Y le dice que de esa manera no se va a llevar al niño, le coge por el brazo al menor y el acusado le coge del otro brazo, ella le dice que no lo va a llevar, el acusado baja de la furgoneta y comienza a tratar de sacarla de la furgoneta, agarrándola, ella se niega a que se lleve al niño y le empuja de nuevo y cae al selo, se apoya con la mano y al caerse él da la vuelta y arranca, la puerta del copiloto estaba abierta, ella monta y él circula, le pide que pare que se va a caer y ella se agarraba y sujetaba al niño para evitar caerse, circula unos 150 m, justo había un camión delante, él paró por lo que le dio tiempo a quitar las llaves e ir a los municipales. Cuando ella monta la furgoneta estaba en movimiento, no consigue ni cerrar la puerta porque ella pensaba que iba a parar, todo el recorrido con la puerta abierta, ella tenía la parte de la pierna derecha fuera y el resto del cuerpo dentro, sujetado a su hijo. Las lesiones las sufre cuando él la empuja hacia afuera de la furgoneta. El niño estaba todo el rato dentro del coche con el cinturón puesto. Cree que se golpeó la pierna con la puerta. No es cierto que se enfadara porque el niño le diera un beso al padre, se enfadó al darle las buenas tardes, al llegar ella la maleta quedó fuera con sus llaves, la documentación que debía dar al niño para ir a Salou al día siguiente con el equipo de fútbol... El acusado tiene un móvil parecido a él, ella lo cogió pensando que era del niño y resultó que era del acusado, Los municipales fueron a casa a por la maleta, y le entregó también el móvil y las llaves. Ella gritaba pidiendo ayuda. Desde el parking hasta el ancla circuló unos 150 metros...entre ellos hablan portugués y algo de castellano. El niño va a hacer 12 años. El niño quería ir con su padre porque ya estaba todo organizado para ello, pero ella no quería que se fuera de esa manera. Le pidió al niño que saliera del coche, cada uno cogía al niño por un brazo. El niño decía que quería ir con su padre, ella le decía que de esta manera no iba. No le trató de sacar por la puerta, no le soltó el cinturón. Cuando abre la puerta de la furgoneta, que estaba cerrada, y dijo buenas tardes es cuando él se pone violento, y entonces estaba la puerta abierta. El niño intentaba salir cree para apartar a los dos pero no salió. Bartolomé salió de la furgoneta y le empujaba hacia la furgoneta, entró dentro cuando estaba en marcha. Ella no llegó a caer, pone la mano en el suelo, Bartolomé da toda la vuelta, monta y arranca iniciando la marcha, pero ella entró, la puerta quedó abierta. Bartolomé le empujaba, ella luchaba, pedía auxilio a la gente, seguramente le pudo arañar, pero dentro de la furgoneta no, ya que ella estaba agarrada al niño.'

Continúa exponiendo el contenido de las declaraciones de las dos testigos que depusieron en el plenario. Así, expone que:

'- Hortensia respondió...que...El día de los hechos... les oye discutir y en un momento dado ella levanta la voz y ven que ambos discutían, ella sacó un niño del coche, él salió del toro lado, cogió el niño y la empujó. Ella vio un niño, no veía bien, ella empezó a gritar, él estaba dentro del coche con el niño, ella estaba con la puerta abierta y él arrancó, incluso fue gente...No vio que ella le pegara a él, sí vio que cuando él la arranca ella estaba agarrada, ella gritaba y fue cuando la gente echó a correr para cortarle el paso a él... en auxilio de la mujer...veía la furgoneta de costado, el lado en que ella se encontraba. Veía a ella que sacaba un niño, pero todo fue rápido, él por la parte de atrás fue a quitárselo. El niño lo cogieron en brazos. A ella el niño le parecía pequeño, pero tampoco les vio bien a él ni a ella. Vio que la empujó pero no se dio cuenta si ella cayó o no al suelo, la gente estaba muy agitada. El vehículo tenía un poco de velocidad, no sabe los metros que circularía, hasta el fondo de la sala.

- Regina explicó...que...Estaba en la parada y en el parking de frente oía chillar a una chica, a la que ve de espaldas, ella decía ayuda, ayuda, vio una furgoneta y él desde dentro agarraba la puerta y la cerraba, es lo que vio, una señora o varias se acercó a la puerta y ella vio a los municipales. Ella vio que en la furgoneta había una persona, una chica que abría y ella desde fuera la abría, no vio a la furgoneta circular porque fue a los municipales...la situación era violenta, ella pedía ayuda...acudió a los Municipales porque escuchó gritos.

Seguidamente, la juzgadora de instancia indica en su sentencia que otorga credibilidad a la declaración de la denunciante, que fue persistente en sus manifestaciones prestadas en la causa, coherente y firme, a diferencia de las afirmaciones del acusado, cuya declaración tilda de un tanto farragosa e incluso contradictoria,

'habiendo llegado a señalar que cuando inicia la marcha la puerta estaba abierta para, a renglón seguido, sostener que en todo momento estuvo cerrada. Igualmente, no resulta posible entender su teoría de que él no estaba enfadado, que era la denunciante la que lo estaba, ya que ello no explicaría ni que arrancara el turismo y no lo detuviera pese al acceso de la madre del menor ni, desde luego, que abandonara el lugar sin preocuparse tan siquiera de tomar la maleta que guardaba los enseres del menor. Estos datos al contrario de lo propuesto, indican un estado de enfado y presura por abandonar el lugar como fuera....No resulta asumible la proposición del acusado, consistente en que lo que enfadó a su mujer fue que su hijo le diera un beso. Y no es asumible porque la guarda y custodia se ostenta de modo compartido sin oposición de la mujer e, igualmente, es ella la que accede a cambiar el día en que a ella le correspondía estar con el menor para que éste pudiera disfrutar de la compañía del padre el día de su cumpleaños.

Continúa que no aprecia motivos de incredibilidad subjetiva en la denunciante, cuyo relato tilda de sincero, ya que reconoció que el hijo quería quedarse con su padre y que ella trató de zafarse del padre, habiendo podido arañarle en esos momentos. Expone también que no interesa cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Concluye también que la declaración de la denunciante cuenta con corroboraciones periféricas de carácter objetivo, constituidas por la declación de la testigo Hortensia y por los partes médicos obrantes en autos. En cuanto a la testigo expone que es imparcial, ajena a las partes y que corroboró lo manifestado por la denunciante, frente a lo expuesto por el acusado, ya que afirmó que vio a un hombre empujar a la mujer y que el vehículo circuló estando abierta la puerta, mientras ella estaba agarrada, pidiendo a gritos ayuda. E indica que, por el contrario, la declaración del acusado se muestra carente de todo elemento objetivo que la ampare.

II.-A la vista de lo expuesto, apreciamos que la juzgadora de instancia contó con prueba de cargo suficiente para reputar acreditados los hechos que proclama. En particular, no sólo la denunciante, sino también la testigo Hortensia declararon que el acusado empujó a la denunciante y que circuló con el vehículo mientras la puerta del mismo estaba abierta. Tales pruebas se practicaron en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de la juez sentenciadora, que dispuso de la inmediación de la que se carece en esta alzada y su conclusión probatoria resulta suficientemente explicada en la sentencia apelada, sin que podamos reputarla ilógica o irracional.

Repárese en que en la presente causa se están enjuiciando hechos cometidos por el aquí recurrente, no los que habría cometido la denunciante contra la persona de aquél, o contra el hijo común de ambos, que son objeto de otro proceso. Ciertamente, ya en la diligencia de apertura del atestado que dio inicio a la presente causa se indica que el aquí recurrente había presentado, a su vez, denuncia contra Trinidad . A los folios 54 y ss. de la presente causa constan copia de la referida denuncia y de partes médicos de urgencias del aquí recurrente y del hijo común, apreciando al recurrente eritema en cuello y cervicalgia y al hijo erosión de 2 cm. en brazo derecho. A los folios 115 y siguientes obra copia del atestado incoado a raíz de otra denuncia presentada el día 10-6-2015 por el aquí recurrente contra Trinidad por maltrato al hijo común y de actuaciones judiciales originadas por tal atestado. Y en los folios 154 y ss. copia de ambas actuaciones.

La presentación de dichas denuncias por el aquí recurrente contra la aquí denunciante no evidencia error alguno en la valoración de la prueba practicada en la presente causa. Tampoco el hecho de que una de tales denuncias se refiera al incidente que es también objeto de la presente causa, respecto al que ambas partes presentaron denuncias cruzadas. En los procesos que eventualmente se sigan contra la aquí denunciante es donde deberá enjuiciarse la conducta realizada por ella, no en el proceso en que nos encontramos, en el que la única persona acusada es el aquí recurrente.

La existencia de un proceso judicial de divorcio entre denunciante y denunciado consta también documentada en la causa y el mismo consta - aunque se diga que es de separación, en vez de divorcio- en el primer párrafo del apartado de hechos probados de la sentencia apelada. Su existencia podría dar lugar a que una u otra parte pudieran pretender utilizar la vía penal de cara a obtener una sentencia que pudiera beneficiarles en el procedimiento civil de ruptura matrimonial, pero tampoco evidencia error alguno en la valoración probatoria que la juzgadora de instancia realiza en la sentencia aquí impugnada.

Tampoco apreciamos que dicha juzgadora falte a la imparcialidad, ni que vulnere el principio de igualdad, sino que analiza las pruebas practicadas en la causa, en relación a lo que constituye el objeto de la misma, y obtiene una conclusión que no podemos tildar de falta de lógica ni racionalidad. Junto a las dos declaraciones testificales esencialmente coincidentes en las que se basa, se apoya también en los informes médicos que muestran las lesiones que sufrió la aquí denunciante, por lo que debemos desestimar también los motivos del recurso que achacan a la sentencia de instancia incurrir en error en la valoración de la prueba y en vulnerar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

CUARTO.- I.-Pasando a la calificación jurídica de los hechos, procede recordar que la violencia en la relación de pareja puede ser la manifestación de un contexto de dominación del varón sobre la mujer, o responder a una coyuntura específica desligada de un espacio de dominio. Conferir idéntica significación jurídico penal a ambas modalidades de violencia infringiría el principio de proporcionalidad.

Este Tribunal tiene el criterio plasmado en abundantes resoluciones de aplicar el primer apartado del art. 153 CP en los supuestos de agresión psicofísica en un contexto de dominación y de aplicar el cuarto apartado del mismo artículo en los casos en que no exista ese contexto, procediendo a la degradación de la pena en un grado en función de las circunstancias concurrentes al hecho.

Dado que el hecho se produjo en presencia del menor resulta de aplicación también el apartado 3 del referido art. 153.

II.-En el presente caso no apreciamos en los hechos probados ningún elemento que permita apreciar el citado contexto de dominación por parte del aquí acusado, respecto de la denunciante. Por el contrario, ambos, y -lo que es más reprochable- el hijo común de ambos habrían resultado lesionados en los hechos, los cuales comenzaron por una acción de la denunciante, como exponemos más detenidamente a continuación. En consecuencia, procede aplicar el referido apartado 4 del art. 153 y aplicar la pena inferior en grado.

III.-Como decíamos, apreciamos también que el incidente comienza cuando la denunciante trata de sacar del turismo al hijo común, donde se encontraba junto con el acusado, para irse con éste, al haberlo acordado así ambos progenitores. El hecho de tratar de sacar del turismo al hijo lo trata de justificar la denunciante en que el acusado le había reprochado que se había demorado 15 minutos en acudir a la cita que habían convenido. Pero ese mero reproche no justifica la actuación violenta de la denunciante de tirar del hijo para sacarle del coche. Debemos considerar ilícita dicha acción, con la que pretendía impedir que el menor fuera con el padre, tras que ambos progenitores hubieran acordado que así lo hiciera y siendo esa, además, la voluntad del menor, según manifiesta la propia denunciante. Con ello pretendía vulnerar el derecho del menor a relacionarse con su padre y el derecho-deber de éste a relacionarse con el hijo. Y la actuación del acusado tendía a defender tales derechos, frente al intento violento de la denunciante de impedirles su ejercicio.

En concreto, el acusado empujó a la denunciante y le agarró del brazo a dicho fin, ante lo que la mujer perdió el equilibrio y cayó al suelo, aunque no totalmente, al apoyar la mano. La denunciante -a cuya declaración otorga credibilidad la juzgadora de instancia- manifestó también que las lesiones las sufrió cuando él la empujó hacia afuera de la furgoneta; es decir, en ese primer momento, antes de que cayera al suelo y se apoyara allí con la mano. Y tales lesiones son, concretamente erosión de 1.5 cm en mama izquierda, erosión superficial de 4.5 cm en cara interna del antebrazo izquierdo, erosión superficial de 5 cm en muslo izquierdo y eritema en cara externa de pantorrilla izquierda, que precisaron para su sanidad de una única primera asistencia facultativa, invirtiendo cinco en sanar, sin restar secuela alguna.

Son cuatro lesiones, leves todas ellas, pero que denotan el uno de una violencia excesiva, no proporcionada a la finalidad que perseguía, de impedir que la denunciante consiguiera sacar al menor del turismo. Y cuando ella cayó al suelo y apoyó su mano, él dejó a ella, montó en el vehículo y lo puso en marcha. En un segundo momento, el acusado inició la marcha estando abierta la puerta delantera derecha, donde se encontraba el menor. La denunciante reconoció que ella entró en el vehículo cuando estaba ya en marcha. Y circuló unos metros con parte de la pierna derecha fuera y el resto del cuerpo dentro. Según su declaración, en ese segundo momento no sufrió lesiones.

Lo expuesto nos lleva a aplicar la circunstancia de legítima defensa, aunque al no concurrir el elemento de la proporcionalidad, la aplicaremos como eximente incompleta. Era exigible al acusado un mayor cuidado en su actuación, que no produjera a la denunciante tanto daño físico como el que le causó en su integridad física.

QUINTO.-Pasando a la determinación de la pena, el apartado 4 del art. 153 CP permite imponer la pena inferior en grado 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores'.

En el apartado 1 del precepto se contemplan las penas de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día a tres años. Optaremos por la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, al no considerar los hechos merecedores de la imposición de pena privativa de libertad.

La mitad superior (cuya imposición se preceptúa en el apartado 3 del art. 153) de dicha pena de trabajos resulta ser de cincuenta y seis a ochenta días. Y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de dos años y un día a tres años.

La pena inferior en grado (por aplicación del apartado 4) resulta ser de veintiocho a cincuenta y seis días de trabajos y de un año a dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Rebajaremos un grado dichas penas por ser de aplicación una eximente incompleta y considerar que la falta de proporcionalidad conlleva la rebaja de la pena solamente en uno de los dos grados posibles. Resultan así las de catorce a veintiocho días de trabajos y de seis meses a un año de de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Dentro de dicho margen, fijaremos las penas en quince días de trabajos en beneficio de la comunidad y en siete meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que entendemos que reflejan de manera proporcional el desvalor de la acción cometida por el acusado y el daño causado por el mismo.

El art. 57.2 CP obliga también a imponer pena de prohibición de aproximación a la víctima. Realizando iguales operaciones, la fijaremos en nueve meses de duración. Y no impondremos prohibición de comunicación con la víctima, en atención a que ésta pudiera ser conveniente en beneficio del hijo común de ambos, cuya guarda y custodia comparten.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso que nos ocupa ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bartolomé contra la sentencia dictada el día 22-1-2016 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

2. Revocamos el Fallo de dicha sentencia, que queda redactado del siguiente modo:

'Condenamos a Bartolomé , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153. 1 º, 3 º y 4º del Código Penal , a las penas de quince días de trabajos en beneficio de la comunidad, de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de siete meses y de prohibición de aproximarse a Trinidad , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, por tiempo de nueve meses.

Todo ello con imposición de las costas de la primera instancia del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

3. Y declaramos de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.