Sentencia Penal Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1643/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0029893

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1643/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe

Procedimiento Abreviado 24/2015

Apelante: D./Dña. Genaro

Procurador D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO

Letrado D./Dña. EDUARDO MANUEL SANTOS MARTIN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 67/2016

D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 1643/2015, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 24/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe siendo parte apelante la procuradora Dª. PURIFICACIÓN Mª GUADALUPE RODRÍGUEZ ARROYO, en nombre y representación de Genaro , asistido por el letrado D. EDUARDO MANUEL SANTOS MARTÍN y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2015 , en autos nº DPA 24/2015, con el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Genaro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

SE DENIEGA la suspensión de la pea de diez meses de prisión impuesta a Genaro .

Procédase a su inmediata ejecución una vez que la presente resolución devenga firme.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª. PURIFICACIÓN Mª GUADALUPE RODRÍGUEZ ARROYO, en nombre y representación de Genaro , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, absolviendo al recurrente del delito por el que viene condenado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 1643/2015, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación el día 16 de noviembre de 2015.

QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'El Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid dictó Sentencia de fecha 14/04/2011 en en el Juicio Oral 76/2011 por la que condenó a Genaro como autor penalmente responsable de un delito de amanazas pro razón de género, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del CP . Frente a él impuso, entre otras, la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metro de su pareja sentimental, Custodia , de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro donde se encontrase o frecuentare, y la pena de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio; todo ello por tiempo de dos años.

Tras la firmeza de la referida Sentencia, se incoó la correpondiente Ejecutoria, con número 592/2012 y segunda en el Juzgado de Ejecutorias Penales nº 32 de Madrid.

En fecha 28/03/2015 Genaro fue requerido del cumplimento de las referidas penas en el Centro Penitenciario Madrid III de Valdemoro, en el que se encontraba interno. Asimismo, fue apercibido de que, en caso de incumpliendo, incurriría en un delito de quebrantamiento de condena.

La extensión de las penas indicadas, una vez abonado el tiempo cumplido como medidas cautelares, abarcaba entre el 28/03/2012 hasta el 08/06/2012. A sabiendas de la vigencia de las penas anterioremnte reseñadas y con inteción de inclumplirlas, en fecha 01,14 y 21/04/2012 y 05 y 19/052012 Genaro consintió recibir visitas de Custodia a través del locutorio del Centro Penitenciario Madrid III Valdemoro.

Genaro fue ejecutoriamente condenado como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar en virtud de sentencia firme de fecha 19/07/2010, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid en la causa 275/2010 (Ejecutoria 4004/2010 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid).'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe se dicta sentencia por la que se condena, a Genaro , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de agravante de reincidencia, del art. 22.8 C. Penal .

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª. PURIFICACIÓN Mª GUADALUPE RODRÍGUEZ ARROYO, en la representación ya señalada, solicitando se revoque la citada sentencia y se dicte otra de tenor absolutorio.

TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Frente a la sentencia de instancia, que condena al recurrente por un delito de quebrantamiento de condena, se alza el mismo solicitando su revocación y que se dicte otra resolución, absolviéndole del citado delito.

Basa el recurso, como primer motivo, en la alegación de vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .), que ha originado la comisión de un supuesto delito provocado.

Con dicho enunciado se desarrolla la tesis de que, dado que el Centro Penitenciario, en el que se encontraba cumpliendo condena el recurrente, tenía conocimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35, de Madrid, por el que, entre otras penas, se le imponía al recurrente la prohibición de aproximarse a menos de 500 mts. de su pareja sentimental Custodia , y estando vigente dicha prohibición, ni restringió ni suspendió las comunicaciones y visitas de ésta al recurrente, lo que ocurrió de manera reiterada, provocando con su proceder la comisión de actividades prohibidas por sentencia judicial. Lo anterior implica que estemos ante la figura del delito provocado, no respondiendo la conducta del condenado a una iniciativa producto de una decisión libre del autor.

El motivo debe ser desestimado, pues no nos encontramos ante la figura del delito provocado. Podemos compartir la perplejidad que manifiestan tanto el letrado defensor como la propia magistrada 'a quo', en cuanto a que resulta incomprensible la falta de actuación del Centro Penitenciario, en aras a evitar los encuentros, pero no puede afirmarse, que por parte del citado Centro, se haya realizado una actividad tendente a la realización del delito de quebrantamiento de condena.

La figura del delito provocado, tal como establece la jurisprudencia del T. Supremo - por todas la STS 10-2-2016 - se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir. b) Un elemento objetivo, consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. Y c) Un elemento material, consistente en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido como consecuencia la atipicidad de tal acción.

Conforme a dicha doctrina, en el caso presente no concurren, al menos, dos de los requisitos expuestos. En primer lugar porque no existe por parte de los funcionarios una incitación engañosa a cometer el delito, y todo lo más nos encontraríamos ante un fallo en el correcto control de la concesión del beneficio penitenciario.

El recurrente era consciente, porque le habrían avisado previamente de que tenía visita y de la identidad de la persona que venía a visitarle, a la que conocía, pues era y al parecer sigue siendo su pareja sentimental. Bien pudo por tanto evitar la visita, alegando la prohibición que sobre dichas visitas recaía en él, como consecuencia de la sentencia que imponía dicha prohibición. Por lo tanto la incitación, en su caso no era engañosa. Por otra parte y antes de que se produjera la visita y ya sabedor de quien era la persona que iba a verle, su consentimiento a ello, implica que también aceptó la comisión del delito y por lo tanto su decisión a cometerlo.

En segundo lugar tampoco concurriría el tercer requisito, dado que sí se atacó el bien jurídico protegido por la figura penal cometida, quizás no la de poner en riesgo a la persona protegida, pero sí desde luego el principio de autoridad y el respeto y cumplimiento de las resoluciones judiciales, con lo que la acción delictiva no fue atípica.

b.- Como segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) e infracción del art. 468.2 C. Penal , en relación con el art. 14 del citado texto legal .

Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por el hecho acreditado de pesar sobre el acusado una pena de prohibición de, entre otras cosas acercarse a su pareja sentimental a menos de 500 mts. y de comunicarse con la misma, fruto de la condena recaída en sentencia firme, del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, vigente cuando se producen las visitas en el centro penitenciario, lo que resulta de la documental obrante en la causa. El acusado reconoce la condena y pena impuesta, sin perjuicio de manifestar que no le notificaron la sentencia y liquidación, lo que analizaremos más adelante, en relación con la alegación del error, que se hace en el motivo.

Consta además la documental relativa a las visitas efectivamente realizadas y en qué fechas.

Al margen de que se ha aportado, por tanto, prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, cabe afirmar, también que no se ha infringido el art. 741 L.E.Crim ., dado que el Juzgador de instancia ha tenido en cuenta y ha valorado, en su conjunto, toda la prueba practicada, incluida la de descargo, consistente en la propia declaración del acusado y de la testigo, en la persona de su pareja sentimental, que reconoció las visitas realizadas, lo que de forma razonada y razonable expone en su resolución.

Dicha prueba de cargo es apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse la primera alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, sin perjuicio del examen de la alegación de error en su valoración, que imputa a la Magistrada a quo.

c.- El examen de la prueba por la Sala le lleva a no apreciar en absoluto el alegado error, no desvirtuándose la valoración realizada por la Magistrada a quo, que resulta por el contrario lógica, razonada y razonable, como hemos señalado, en cuanto a las conclusiones a que llega, para finalmente basar en ella un fallo condenatorio.

Hay que partir del hecho no rebatido por el apelante, de la prohibición que pesaba sobre el mismo, en virtud de la citada sentencia penal que le condenó, entre otros extremos de acercarse a menos de 500 mts. o de comunicarse respecto de Custodia .

De la sentencia de la que trae causa la prohibición infringida era conocedor el recurrente, tal como manifestó en el Juzgado y en la vista, de ahí que sea irrelevante la problemática de si se le notificó la sentencia, pese al contenido de la diligencia de ordenación, que obra al fol. 119. El acusado, en definitiva tenía conocimiento de la sentencia. Y prueba de ello son la instancia remitida por el recurrente, con referencia a la Ejecutoria 592/2012 (fol. 18 a 24), y en los que hace mención y muestra su disconformidad con la condena de diez meses - referida a la prisión-y a la 'orden de alejamiento actual de mi pareja'. Dicha instancia lleva fecha de 29 de marzo de 2012, y por lo tanto se formula justo al día siguiente del inicio del plazo de cumplimiento del período de prohibición incumplido.

Por lo tanto el recurrente no sólo era conocedor de la sentencia que le condenaba, sino también del contenido de la ejecutoria, y así obra en autos, a los fols. 15 a 17, copia de la cédula de notificación y requerimiento del auto de incoación de la ejecutoria y su contenido, así como de la liquidación de la pena de prohibición, a lo que responde la instancia formalizada por el recurrente.

Atendido lo anterior, resulta poco creíble que el recurrente fuera desconocedor del período que abarcaba la prohibición, y en este sentido su respuesta dada en la vista oral, se advierte dubitativa y claramente exculpatoria. En cualquier caso no cabría apreciar error, al amparo del art. 14 C. Penal , ya que siendo conocedor de la sentencia y de la ejecutoria, le resultaba absolutamente fácil salir del sedicente error, simplemente adoptando la mínima diligencia, tal como informarse, bien a través de su defensa bien directamente a través del Juzgado.

No se aprecia, por lo tanto el aludido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia y tampoco cabe apreciar error con relevancia penal en el recurrente, por lo que queda incólume el relato de hechos probados, conforme al cual la calificación típico penal por la que viene condenado es correcta y ajustada a Derecho.

En definitiva la valoración realizada por el Juzgador de instancia es correcta y ajustada al resultado de la prueba.

Procede, por lo expuesto desestimar el motivo del recurso analizado.

d.- Como tercer motivo se aduce infracción del art. 21.6ª C. Penal , por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia de instancia desestima dicha petición, deducida oportunamente en el juicio oral.

Ciertamente, como señala la parte apelante, la causa se incoa el 17 de mayo de 2012 y se celebra el juicio oral el 16 de julio de 2015. Tres años y dos meses han transcurrido, sin que, efectivamente, como apunta la parte recurrente la causa sea compleja.

Desde la incoación hasta que se dicta el Auto de transformación del procedimiento, de fecha 12-12-2013, la instrucción ha sido lenta pero sin interrupciones significativas, máxime si se tiene en cuenta que se incoa inicialmente por un juzgado que posteriormente se inhibe en favor del de Instrucción nº 7 de Valdemoro, que acuerda aceptar la competencia e incoar diligencias el 5-7-2012, y que por otra parte resultó difícil localizar a la testigo Sra. Custodia , para que prestara declaración, diligencia de prueba imprescindible.

Desde el Auto de transformación hasta que califica el Ministerio Fiscal, el 22-10-2014, en el ínterin se solicita por la defensa el sobreseimiento provisional y archivo y por el Ministerio Fiscal la práctica de diligencias, para resolver sobre el sobreseimiento o interesar la apertura del juicio oral, por lo que opta finalmente.

El Auto de apertura del juicio oral es de fecha 27-11-2014 y las actuaciones se remiten al Juzgado Penal por providencia de fecha 11-1-2015. El Auto de admisión de pruebas y señalamiento es de fecha 17-4-2015, fijándose la celebración el 16-7-2015.

Atendido el indicado iter procesal, no se observa, en relación al período que va desde la apertura del Juicio oral hasta la vista y sentencia, una dilación excesiva, habida cuenta la sobrecarga de trabajo de los órganos judiciales de esta Comunidad y las necesidades de señalamiento de otros procedimientos anteriores o preferentes. Y en cuanto a la instrucción propiamente dicha, si bien ha sido lenta, no se observan paralizaciones relevantes ni ausencia de actividad procesal lenta relevante, por lo que tampoco aprecia la Sala una dilación excesiva e indebida.

Procede, por lo tanto, mantener el criterio desestimatorio de la Juzgadora de instancia, en relación a la atenuante solicitada.

e.- Como último motivo se alega en el recurso la infracción, por inaplicación del art. 80 C. Penal , por denegación de la posible suspensión de la pena, solicitada en el juicio oral.

El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas en la sentencia recurrida, que la Sala asume y da por reproducidas.

Las razones expuestas en el recurso no desvirtúan las razones que lleva a la Juzgadora de instancia a denegar la suspensión, dado el carácter de delincuente no primario, de hecho se le aprecia la agravante de reincidencia, por haber cometido otro delito de igual naturaleza, por lo que la razón que esgrime el apelante de la falta de efecto de reinserción o reeducación, que supondría el cumplimiento de la pena impuesta, carece de rigor, pues por el contrario, lo que se evidencia es la necesidad de que la pena impuesta cumpla dicha finalidad, sin perjuicio de que también deba cumplir un fin preventivo y retributivo respecto del condenado.

En consecuencia debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. PURIFICACIÓN Mª GUADALUPE RODRÍGUEZ ARROYO, en nombre y representación de Genaro , frente a la sentencia de fecha 17 de julio de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , en autos de P.A. nº 24/2015 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por nuestra Sentencia acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.