Sentencia Penal Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6353/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 6.353/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 552/2014

S E N T E N C I A NÚM. 67/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente.

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la ciudad de SEVILLA a once de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 168/14 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, por el delito de hurto, siendo recurrente Amparo y Arsenio , representados respectivamente por los Procuradores Rosalía Revilla Trujillo y Antonio Andrade Bernabeu, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 30/01/15 cuyo fallo es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Amparo y Arsenio , como autores responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas, de UN DELITO de hurto del art. 234 CP en grado de tentativa de acuerdo con el art. 16 y 62 CP , a la pena de CUATRO MESES de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Amparo y Arsenio , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos: ' Sobre las 15:45 horas del día 18 de noviembre de 2014, en la Calle San Fernando de Sevilla, Amparo , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, puesta previamente de acuerdo en la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial con Arsenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, se aproximó a un velador donde se encontraban Gregoria Hers, y mientras les solicitaban dinero, aprovechó para coger el teléfono móvil Iphone 6, propiedad de éstos, que se encontraba sobre la mesa, dándoselo a continuación a Arsenio , marchándose éste del lugar. Arsenio fue seguido por Gregoria , quien logró recuperar el móvil sin daños.

El móvil ha sido tasado en 799 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega que la condena se basa en las declaraciones de las víctimas, que se prestaron ante el Juez de instrucción sin las garantías legales para ser tenidas como 'prueba preconstituida', por lo que considera que no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia. Afirmando que no consta, ni se hizo mención en el acto del juicio a que ninguno de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal tuviera imposibilidad de acudir a la vista. Que la reproducción de la grabación de la declaración testifical en fase sumarial, se llevó a cabo de oficio y no a instancia del Ministerio Fiscal. Así como que en la prueba preconstituida se prescindió de la presencia de los acusados.

SEGUNDO.-Lo primero que hemos de señalar es que las cuestiones planteadas no fueron alegadas como cuestión previa al inicio del juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECr ., ni al tiempo de formular las conclusiones definitivas, lo que impide que sea planteada y resuelta 'ex novo' en esta segunda instancia.

No siendo desde luego el trámite del informe el momento procesal adecuado para hacerlo en cuanto genera una evidente indefensión para la acusación al impedir articular prueba o emitir informe. Así, la STS de 28 septiembre 2005 , afirma: 'debiendo recordarse que las materias a que debe responder el Tribunal juzgador son las que constituyen auténticas pretensiones que figuren en las conclusiones definitivas, que, como decimos, determinan el objeto del proceso, y no las meras alegaciones vertidas en el juicio vía de informe que no son sino argumentos que apoyan la pretensión.

La plenitud de conocimiento por el Tribunal ad quem, lo es sobre las cuestiones planteadas y resueltas en la resolución impugnada, pues esa plenitud de facultades revisoras de que goza el Órgano de apelación no implica que este Tribunal pueda hacer ex novo en esta alzada un pronunciamiento no pedido en la instancia sobre un particular que anteriormente no ha sido planteado, ni resuelto por el Juzgado a quo, ya que esta alzada tiene una función revisora de lo resuelto en la instancia, pues, con ello, no dio opción a que el Sr. Juez de lo penal se pronunciara sobre dichas peticiones, y derivado de ello, a que este Tribunal ad quem pudiéramos revisar y analizar si lo que hubiera resuelto era o no ajustado. Además, supone, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de noviembre de 1991 , de 29 de septiembre de 1992 , y de 2 de diciembre de 2002 , entre otras, 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro'.

Resultando de pertinente aplicación, por todas, la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento:

'...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 ).'

Y en el mismo sentido, la STS de 6 octubre 2006 , afirma:

'...inadmisibilidad de la cuestión por su planteamiento ex novo en este tramite casacional, habiendo sido hurtada a la decisión de la Sala de instancia...'

TERCERO.-No obstante lo anterior, hemos de señalar que la prueba preconstituida se ajusta a lo dispuesto en el artículo 777 de la LECr . y se ha practicado con todas las garantías.

En contra de lo que sostiene la parte recurrente, la prueba preconstituida no se practicó de oficio, dado que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitó la testifical de los perjudicados mediante la reproducción de su declaración en sede judicial como prueba preconstituida (folio 24), sin que la defensa se opusiere a ello como cuestión previa al principio del juicio, ni impugnara dicha prueba en sus conclusiones definitivas. Por el contrario, la defensa de los acusados se aquietó a que la testifical de los perjudicados se practicara mediante la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida.

Los perjudicados tienen su domicilio en los Estados Unidos, y los hechos sobre los que versa la presente causa se refieren al hurto de un móvil valorado en 799 euros, que fue recuperado. Por lo que concurren el supuesto previsto en el número 2 del artículo 777 de la LECr ., que dispone: 'Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

CUARTO.-En contra de lo que sostiene la parte recurrente, la prueba preconstituida se ha realizado con todas las garantías, al haberse practicado con contradicción, con asistencia del Ministerio Fiscal y de la letrada de los acusados (folio 22). Sin que sea preceptiva la asistencia de los acusados.

A este respecto, señala la STS de 10 marzo 2009 : «La segunda razón alegada por el recurrente es que tampoco en esa prueba preconstituida se cumplió el requisito de la garantía de la contradicción, que exige no solo la presencia del letrado defensor sino también la del inculpado, cuando el testimonio se practica, es decir cuando tiene lugar. Invoca para ello el recurrente lo dispuesto en tal sentido por el art. 448 de la LECr . Sin embargo ese precepto que en efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba preconstituida, pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de aplicación en el presente caso es la del art. 777 de la LECr . por tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento Abreviado. El art. 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure 'en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes', pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado. En todo caso la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. En este sentido la Sentencia 1177/2005 de 19 de octubre señala que la omisión formal de la presencia del inculpado, estando presente su letrado y el Ministerio Fiscal no produce indefensión cuando el testigo es un menor de edad pues no es imaginable que le permitieran a aquél hacerle preguntas de forma directa, tras la modificación del art. 448 con el añadido de su párrafo último, entendiéndose que para asegurar la contradicción exigida para la validez de la exploración como prueba anticipada es suficiente la presencia en el acto de los abogados de los acusados.

Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que 'no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre : así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre EDJ 1998/18860 , con relación al art. 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

En definitiva en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECr .»

QUINTO.-En contra de lo que sostiene la parte recurrente, la sentencia de instancia no se basa exclusivamente en la declaración de las víctimas como prueba preconstituida para desvirtuar la presunción de inocencia, pues también se han tenido en cuenta las declaraciones de los agentes de la Policía Local.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amparo y Arsenio , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA, en fecha 30/01/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia ; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.