Sentencia Penal Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 73/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCION PRIMERA

Rollo: 73/17

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma

Proc. Origen: Juicio sobre Delito Leve nº 178/16

SENTENCIA Núm. 67/17

En Palma de Mallorca, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, D. Jaime Tártalo Hernández, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, el presente Rollo núm. 73/17 en trámite de apelación contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca, en el procedimiento Juicio por Delito Leve nº 178/16 .

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de septiembre de 2016 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca dictó sentencia en el marco del procedimiento Juicio por Delito Leve nº 178/16 , cuya parte dispositiva contenía el siguiente tenor literal: 'ABSUELVO a Luis Miguel , con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, el Abogado D. Llorenç Salva Romartínez, en representación de la entidad SOCIETAT MUNICIPAL DE APARCAMENTS I PROJECTES (en adelante, SMAP) interpuso recurso de apelación, del cual se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se adhería al recurso presentado.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones y una vez recibidas en esta Audiencia Provincial, se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas en la legislación y las asimismo establecidas para esta Sección Primera, designándose como Magistrado-Ponente a D. Jaime Tártalo Hernández, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos e incorporados a la presente resolución, que son 'Que el 30 diciembre de 2015, Luis Miguel , trabajador de Trablisa-Atesa, desempeñaba su labor en SMAP, en el aparcamiento de calle Antonio Maura, en el Parque del Mar, Palma, a donde acudió el detective privado que estacionó el coche matrícula ....-VXK , que para sacar el vehículo pago 12 euros a ese trabajador, y para salir el ticket se quedó en la maquina sin que se le abriera la barrera, abriéndosela el trabajador dicho.

No queda probado que el denunciado se quedara los doce euros cobrados.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la sentencia de instancia que absolvió al acusado del delito leve de apropiación indebida que se le imputaba, y solicita el dictado de una nueva que o bien condene al acusado como autor de ese delito, o bien, subsidiariamente, anule la de primera instancia ordenando que sea otro Juzgado quien proceda al enjuiciamiento de la causa. Articula el recurso a través de dos motivos. El primero, el error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica. El segundo, por infracción de ley, por indebida inaplicación del delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .

Por lo que respecta al primer motivo, se alega que la sentencia declara probado que el día de los hechos el conductor de un vehículo determinado abonó al denunciado, como empleado de la empresa encargada de gestionar los cobros por servicio de estacionamiento en el mencionado aparcamiento, la cantidad de 12,00 euros en concepto de importe del precio correspondiente al tiempo que el mencionado vehículo estuvo estacionado en el aparcamiento de la calle Antonio Maura, de Palma. Reconoce que tras cobrar ese importe, el denunciado permitió que el coche abandonara el aparcamiento. Sin embargo, el recurrente considera que el Juez valora erróneamente la prueba cuando concluye, pese a la existencia de sendos informes que acreditan que el denunciado cobró la cantidad de 12,00 euros pero que ese dinero no se ingresó en la caja de la empresa concesionaria del aparcamiento. Entiende el recurrente que se trataría de una valoración de la prueba irracional por considerar el Juez de la instancia que las pruebas practicadas no son válidas por ser únicas y de parte.

En relación al segundo motivo, considera que los hechos serían constitutivos de un delito leve de apropiación indebida por cuanto el denunciado no destinó el dinero que recibió del usuario del aparcamiento al fin que era propio, y que consistía en ingresarlo en la caja del aparcamiento.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación solicitando la condena del denunciado como autor de un delito leve de apropiación indebida.

SEGUNDO.-Expuestos así los términos del recurso, hay que tener presente, y de esa premisa parte el recurrente, que nos encontramos ante una Sentencia absolutoria y que la prueba valorada por el Juez de la instancia tiene un carácter eminentemente personal. Estas dos circunstancias obligan a traer a colación la doctrina jurisprudencial relativa a que, en estos supuestos, el órgano de apelación tiene limitadas sus opciones para revocar dicha sentencia absolutoria por un pronunciamiento condenatorio, al ser precisa la audiencia del afectado por dicho pronunciamiento, esto es, del acusado. Y ello resulta no solo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, sino también de la emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de Abril , recuerda y resume la Jurisprudencia sobre los requisitos y presupuestos para que sea posible la condena en segunda instancia de quien inicialmente han sido absuelto. Según dicha resolución,'(...)Para abordar esta cuestión desde la doble perspectiva planteada por los recurrentes de las doctrinas jurisprudenciales establecidas en las citadas SSTC 167/2002 y 184/2009 resulta preciso hacer un somero análisis de los criterios sentados en ambos pronunciamientos y su evolución posterior.

SÉPTIMO

El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988 [TEDH 1988, 10] , caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000 [TEDH 2000, 145] , caso Constantinescu c. Rumania ), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre (RTC 2002, 167) , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero [RTC 2013, 22] , FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero [RTC 2013, 43] , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre [RTC 2002, 197] , FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero [RTC 2010, 1] , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre [RTC 2005 , 272] , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142] , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero [RTC 2007, 43] , FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril [RTC 2009, 91] , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero [RTC 2013, 2] , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre [RTC 2010, 127] , FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio [RTC 2007, 137] , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre [RTC 2006, 328] FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre [RTC 2009, 184] , FJ 2).

OCTAVO

Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184) , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ).A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril [RTC 2011, 45] , FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201) , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009 [TEDH 2009, 33] , caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010 [TEDH 2010, 96] , caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010 [TEDH 2010, 111] , caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011 [TEDH 2011, 90] , caso Almenara Álvarez c. España , §39 ; 22 de noviembre de 2011 [TEDH 2011, 100] , caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011 [TEDH 2011, 106] , caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012 [TEDH 2012, 27] , caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012 [TEDH 2012, 111] , caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) , ha recordado «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 4).

NOVENO

La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142 ] ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011, 135], FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126], FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [RCL 1999, 1190, 1572]) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 285) , ya se afirmó que «cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación» (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 (RTC 2011, 142) , FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011, 135) , al afirmar que «[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído» (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(...)'.

En estos o parecidos términos se han pronunciado la STS de 15 de marzo de 2016 , la STC 6-6-2016 , y la STEDH 29-3-2016 , citada por la anterior.

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen por tanto distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a practicarse otras distintas pruebas, que en este caso ni siquiera llegan a proponerse, sin olvidar tampoco, y ello resulta todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la Ley Procesal Penal , que sólo lo consiente con los requisitos que se mencionan. Es decir, la audiencia del acusado no es factible con arreglo al tenor de este artículo, pese a que dicho apartado tercero no ha sido modificado por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Igualment e, cabe otra segunda interpretación, como es la de considerar que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como, en su caso, el Ministerio Fiscal.

Y esta última interpretación sería, a criterio de este Tribunal, la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

A todo lo anterior hay que añadir que el nuevo art. 792.2 de la LECr , tras la modificación operada por la Ley 41/2015, establece que'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

En este contexto no es factible en segunda instancia la pretensión del recurrente, dirigida a que se condene al Sr. Luis Miguel , por lo que procede su desestimación.

TERCERO.- Como hemos dicho, la parte recurrente es consciente de las dificultades que tiene le revocación de una sentencia absolutoria, y de que la única manera de dejar sin efecto una sentencia absolutoria alegando la errónea valoración de la prueba es solicitando la nulidad de la misma. Por eso plantea de forma subsidiaria esa nulidad al amparo del vigente art. 790.2 LECr , según el cual 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba, para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM ).

El recurrente sostiene que la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo es irracional; y es a dicha parte a quien corresponde justificar esa irracionalidad. Y es esa justificación lo que, en opinión de este Tribunal Unipersonal, no se ha producido.

Dice el recurrente que el Juez ha rechazado la prueba personal y documental aportada por la acusación al considerar que es una prueba inválida por ser prueba única y 'del parte' (sic). Pero no es ese el argumento que sostiene el Juez de la instancia para considerar que la prueba de cargo practicada es insuficiente para determinar que el denunciado se quedó para sí el dinero entregado por el usuario del aparcamiento.

En efecto, la Sentencia de instancia absuelve a Luis Miguel exponiendo, en esencia, que la prueba de cargo practicada es insuficiente como para atribuirle la comisión de un delito, ya que, por un lado, constando cuál era la hora de entrada del coche, la empresa SMAP pudo pedir explicaciones al denunciado respecto a por qué no constaba ni la salida ni el pago de ese coche. Alude también a la declaración de un testigo que reconoció que en algunas ocasiones se producían errores en el ordenador a la hora de contabilizar los pagos. Y en atención a esas dudas, y al hecho de que se trató de un hecho puntual, el Juez consideró que no podía concluir de manera suficiente como para dictar una sentencia condenatoria, por lo que esas dudas le llevaban a dictar una sentencia absolutoria.

Frente a ello, el recurrente entiende que quedó probada la hora de entrada del coche en el aparcamiento y el pago del importe del estacionamiento. Sin embargo, ese pago no consta reflejado en la unidad central de aparcamiento, por lo que entiende, como conclusión lógica, que el denunciado se quedó con el importe pagado por el estacionamiento sin ingresarlo en la caja.

Una vez revisada la prueba practicada en el acto de juicio, consideramos que el recurrente no ha podido justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y mucho menos el apartamiento de las máximas de la experiencia, pues ello no concurre en el presente supuesto, dado el contenido fáctico y jurídico de la sentencia combatida. Debemos empezar diciendo que el pronunciamiento absolutorio se ha basado en la valoración de prueba de carácter eminentemente personal, esto es, la declaración del denunciante, denunciado, de un testigo, del detective privado y del Director técnico del SMAP, pues la prueba documental consistente en los informes emitidos por los dos últimos testigos, por sí mismos, no son más que un documento, cuya valoración ha de ponerse en relación con las manifestaciones de sus autores, y, por tanto, de la prueba personal. En efecto, el Juez tiene en cuenta para dictar el pronunciamiento absolutorio, fundamentalmente, la declaración del testigo aportado por la defensa, trabajador de la empresa Trablisa en un aparcamiento del SMAP y, especialmente la afirmación de éste respecto de los errores que se producían con los tickets y respecto a que se producían descuadres que eran sufragados por los propios trabajadores del aparcamiento, en concreto por los integrantes de los dos turnos del día en cuestión.

Partiendo de esta premisa, y tal y como hemos podido comprobar en la grabación del juicio que hemos visionado, el investigador privado contratado por la empresa Trablisa, como se recoge en el hecho probado, estacionó el día 30 de diciembre el coche en el aparcamiento gestionado por el SPAM que se ubica en la calle Antonio Maura, de Palma, recogiendo la tarjeta que le dispensaron a la entrada, y que reflejaba las 10:26 horas como hora de acceso. El investigador contó en el Juicio que sobre las 18:43 se dispuso a abandonar el mismo, para lo cual se dirigió a la 'garita' donde estaba el denunciado y le entregó la tarjeta, la cual introdujo en una máquina, la cual dejó una impresión en la misma que se superpuso a la impresión que constaba relacionada con la hora de entrada. Explicó que el denunciado le pidió la cantidad de doce euros tras lo cual le entregó la misma tarjeta. Lo cierto es que la impresión de datos sobre la primera impresión impedía ver qué es lo que se había sobreimprimido en dicha tarjeta. En cualquier caso, el investigador siguió relatando que cogió el coche y se dirigió a la salida; introdujo la tarjeta para que se levantara la barrera pero ésta no se levantó, por lo que el detective pulsó el timbre para comunicar la incidencia al trabajador que estaba en la garita, el cual le abrió la barrera sin formular pregunta alguna.

Por su parte, el representante técnico del SMAP manifestó que en los sistemas informáticos del aparcamiento (la UCA, o unidad central de aparcamiento) ese pago de doce euros no solo no aparecía -constando únicamente la hora de entrada del vehículo pero no la salida del mismo-, sino que ni siquiera era ese el importe que debería haber pagado el investigador por permanecer el coche durante el periodo de tiempo que el investigador decía. Según el testigo del SMAP, ese importe debería haber sido de 14,68 euros.

Sin embargo, como ya hemos dicho, el Juez atiende a la declaración del testigo propuesto por la defensa, el cual manifestó, por un lado, que los cobros en metálico que se realizan en 'la garita' también aparecen reflejados en la UCA, esto es, en la Caja que hay cada aparcamiento, por lo que, declarando probado la sentencia que el denunciado percibió esos 12,00 euros, lo lógico es que apareciera reflejado ese cobro en dichos registros, algo que el técnico del SMAP que declaró en el Juicio dijo que no se había producido. Y, por otro, que en algunas ocasiones, pese a haberse cobrado un dinero en la 'garita', al final no aparece reflejado ese importe en el ordenador. De hecho, el testigo manifestó que, en una ocasión, él recibió un pago en metálico y su importe no se reflejó en el ordenador, por lo que tuvo que avisar al servicio de mantenimiento.

Con arreglo a estas manifestaciones, consideramos que la conclusión alcanzada por el Juez no puede tildarse de irracional. Parece claro que el denunciado recibió el ticket de aparcamiento, lo introdujo en la máquina y le pidió al detective la suma de 12,00 euros, que este pagó, tras lo cual le devolvió el mismo ticket al usuario. Así lo reconoció el testigo detective. Prueba de que el denunciado introdujo el ticket en la máquina para, en principio, comprobar el importe, es que consta en autos que sobre esa tarjeta se imprimieron unos nuevos datos que se superpusieron sobre los ya existentes referidos a la hora de entrada, circunstancia que impide apreciar qué es lo que se imprimió esa segunda vez. En consecuencia, parece que el denunciado habría llevado a cabo todos los pasos que, de ordinario, se siguen para facturar el ticket de aparcamiento. Es por ello que, con arreglo a lo que manifestó el testigo detective, no podríamos hablar de la expedición de un ticket manual.

Por ello, si pese a haber realizado esta operación, el cargo no se registró en la UCA, no es descabellada ni imposible la hipótesis de la defensa respecto a que se pudo producir algún tipo de error informático a la hora de grabar en la UCA el pago de los doce euros que el testigo detective pagó, pago que se recoge en la sentencia como hecho probado, errores que, como hemos señalado anteriormente. Esa teoría del error de facturación vendría avalada por lo manifestado por el testigo de la defensa.

Pero es que, además, aun en el caso de que se entendiera que el denunciado expidió un ticket manual generando a través de la UCA un nuevo ticket de salida, no habría prueba suficiente de que con ello el denunciado se apropió en su propio beneficio de la cantidad de doce euros que recibió. El técnico del SMAP que declaró en el juicio manifestó que a la hora de generar ese ticket manual que posibilita salir del aparcamiento durante los siguientes cinco minutos, la nueva hora 'de entrada' generada se superpone sobre la hora originaria, circunstancia que impide a la máquina, a la hora de salir, leer los dígitos necesarios para poder levantar la barrera.

El denunciado no negó que el día de los hechos, hubiera podido expedir ese ticket manual, ya que manifestó que ese día hubo un descuadre de la caja, situación en la que las normas de la empresa eran la de que eran los trabajadores quienes tenían que cuadrar la caja con cargo a su propio bolsillo. El denunciado explicó que como él no tenía dinero suficiente ese día, destinó esos doce euros a cuadrar la caja, pero nunca a apropiarse de ese dinero. El Juez parece que tampoco descarta esta hipótesis desde el momento que el testigo de la defensa también corroboró la obligación que tenían los trabajadores de los aparcamientos del SMAP de cubrir con sus propios fondos, los descuadres de caja que se pudieran producir cada día. También abundaría en esta tesis, según el Juez, el hecho de tratarse de una circunstancia puntual la imputada al acusado.

Con arreglo a cualquiera de las dos hipótesis, igualmente verosímiles, al igual que la tesis sostenida por la acusación, el Juez consideró que no había quedado suficientemente probado el hecho de que el denunciado se hubiera quedado con los doce euros en su propio beneficio. Esa situación de duda es la que le llevó a dictar sentencia absolutoria, razonamiento que no es en modo alguno ilógico, arbitrario o irracional.

Por lo expuesto, no puede acogerse la pretensión del recurrente de la existencia de una valoración de la prueba insuficiente o de falta de racionalidad en la motivación fáctica, pues en realidad se limita a mantener la personal versión e interpretación del resultado de las pruebas practicadas, obviamente favorable a los intereses de la parte recurrente, pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El primer motivo, por tanto, se debe desestimar.

TERCERO.- El hecho de que no se aprecie error en la valoración de la prueba, por no ser irracional la conclusión respecto a la falta de acreditación del elemento de la distracción por parte del denunciado, respecto del dinero recibido que se debería haber ingresado en la Caja de la entidad denunciante, es lo que impide estimar el segundo motivo, infracción de Ley, y ello porque no concurre los elementos del mismo, al margen de que, como ya hemos dicho, no procedería condenar al acusado absuelto sin ser oído.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Las costas del presente recurso se declaran de oficio, según los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber motivos para imponérselos a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Abogado D. Llorenç Salvá Romartínez, en representación de la SOCIETAT MUNICIPAL DÂ?APARCAMENTS I PROJECTES (SMAP), contra la Sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palma, en el procedimiento de Juicio por Delito Leve nº 178/16 , la cualSE CONFIRMAen su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.- LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Esta resolución es firme y contra la mismanocabe recurso.