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16/09/2017
Sentencia Penal Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 1078/2016 de 14 de Febrero de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Febrero de 2017
Tribunal: AP - Castellon
Ponente: DOMINGUEZ DOMINGUEZ, CARLOS
Nº de sentencia: 67/2017
Núm. Cendoj: 12040370012017100067
Núm. Ecli: ES:APCS:2017:149
Núm. Roj: SAP CS 149:2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación Penal nº 1078/2016
Juzgado: Penal-3 CS ( J.O. nº 171/2013 )
SENTENCIA Nº 67
Ilmo. Sr. Presidente
Don Carlos Domínguez Dominguez
Ilmos Sres. Magistrados
Don Esteban Solaz Solaz
Doña Aurora de Diego González
En la Ciudad de Castellón, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 1078/2016, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , y en el que han sido partes, comoapelante, Epifanio ,representado por la Procuradora Sra. Ballester Villa y asistido del Letrado Sr. Latorre Latorre; y comoapelado,elMINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en su indicado Rollo, se dictó sentencia en la fecha expuesta, cuya parte dispositiva dice: FALLO: '
'CONDENO a Epifanio por considerarle penalmente responsable en concepto de autor deUN DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE,concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de6 MESES Y 8 DÍAS de PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,2 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, eINHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CERÁMICA POR TIEMPO DE 6 MESES.
Todo ello con la expresa condena al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación popular constituida por la Asociación Plataforma No a la Contaminació.
SEGUNDO.-Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos:
'PRIMERO.-El acusado, Epifanio , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1963 en Betxí (Castellón), hijo de Lázaro y Rosa sin antecedentes penales, actuando como Consejero Delegado de la empresa SAN ALF QUIMICAS S.A. (posteriormente SALQUISA), ubicada en el Polígono Gaidó s/n de la localidad de Cabanes (Castellón), al menos desde fecha 28 de febrero de 2000 en que fue nombrado para tal cargo hasta, cuanto menos el año 2007 y, con pleno conocimiento de que la empresa, dedicada a la produccion de esmaltes y fritas en cuyo proceso productivo se emplean mezclas de compuestos inforgánicos para su fundición y posterior formación de la frita, formando durante dicho proceso gases y partículas que salen al exterior a través de los focos de emisión de la empresa, siendo dichos compuestos inorgánicos, gases y partículas empleadas en el proceso productivo altamente contaminantes y perjudiciales para la salud de las personas y, conociendo el exceso en los niveles de contaminación emitidos, omitió la adopción de cualquier tipo de medida tendente a evitar dicha contaminación, así como del mismo modo, la adopción de medidas tendentes a garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable para evitar efectos contaminantes.
La Consellería de Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, constató en los años 2000-2001 y, como consecuencia del Plan de Inspección Medio Ambiental realizado, que la mercantil SAN ALF QUIMICAS S.A., carecía de libro registro de emisiones a la atmósfera, así como que las analíticas de emisiones realizadas, lo eran sin analizar todos los focos y sin realizar mediciones completas; concretamente, en fecha 6 de octubre de 2002, se realizó por el Organismo de Control Autorizado SGS Tecnos S.A., un control de las emisiones a la atmósfera de los hornos de fusión de fritas números 7 y 9 obteniéndose un resultado de emisiones en partículas superior a los límites legales establecidos por RD 833/75 que desarrolla la
En fecha 21 de mayo de 2002, la PLATAFORMA CIUDADANA NO A LA CONTAMINACIÓ, presentó denuncia ante el SEPRONA comunicando los hechos anteriores, siendo remitido atestado a la Fiscalía de Castellón que, procedió a la apertura de Diligencias de Investigación que finalizaron por denuncia, incoándose por el Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón, Diligencias Previas número 3180/2003 en el seno de las cuales, se acordó la inspección ocular de la empresa SAN ALF QUIMICAS S.A., inspección que tuvo lugar en fecha 14 de octubre de 2003 y, en las que quedaron constatadas las siguientes irregularidades: así, la empresa funcionaba desde el año 2000 sin contar con Autorización o Licencia Municipal de Actividad; los Libros de Emisión a la atmósfera, constaban certificados desde el 29 de mayo de 2003, presentando inscripciones de emisiones de julio de 2002 y sin constar existencia de controles por Organismos de Control Autorizados anteriores; los focos de emisiones 1 a 9, no poseían sistemas de depuración; el foco número 10 inscrito en el libro, no poseía sistema de depuración pese a que figuraba como conectado a un filtro de mangas; existía focos de emisión no inscritos en el libro registro; los niveles de NOx inscritos en el Libro Registro, superaban los máximos legales sin figurar anotación oficial alguna al respecto. Asimismo, realizada nueva inspección en fecha 14 de diciembre de 2005, se constató el mantenimiento de algunas irregularidades, destacando: que la empresa disponía ya de Licencia de Actividad desde fecha 3 de noviembre de 2005; los focos 3 y 4 (hornos de fritas), habían sido unificados y conectados a un filtro de mangas; los otros 4 hornos de fritas, no disponían de sistema de depuración; se había construido un nuevo horno de fritas que no poseía sistema de depuración ni estaba inscrito en el Libro Registro, al igual que otros cinco focos emisores.
En fecha 29 de noviembre de 2007, se realizó inspección por los técnicos del CIEMAT (Centro de Investigaciones Energéticas Medioambientales y Tecnológicas), designado como perito en el procedimiento, constatándose y, ratificando así lo observado en las inspecciones anteriores de los años 2003 y 2005, que los hornos de la mercantil SAN ALF QUIMICAS S.A., contaban con un sistema de evacuación de emisiones que por su diseño, permitía la dilución continua de los humos de cada horno con aire ambiente que producía una reducción de las concentraciones de emisión de gases y partículas, no contando autorización para ello a pesar de así exigirse en el artículo 46 del RD 833/1975 e, implicando ello que, aún cuando los valores de las mediciones de emisiones realizadas por los Organismos de Control Autorizados para la inspección de la calidad ambiental y, a requerimiento de la mercantil durante los años 2002, 2003, 2005 y 2007, no superaran los límites legales, de haberse efectuado sobre los referidos valores las correcciones del tanto por ciento sobre el contenido del oxígeno que debería haberse aplicado, con toda seguridad, los niveles de emisión superarían con mucho los límites legales. La dilución, quedó constatada en las mediciones realizadas por la OCA GRUPO INTERLAB S.A., entidad colaboradora del CIEMAT, en fecha 29 de noviembre de 2007, llevadas a cabo con pleno cumplimiento de la normativa aplicable en la realización de mediciones, sobre el horno de fusión de fritas número 6, tomando en el mismo y, entre las 10,24 horas y las 18,04 horas, un total de cuatro muestras tres de las cuales quedaron en poder de Interlab y, una fue entregada a la propia empresa SALQUISA, recogiendo asimismo y, de forma manual, una muestra del material residual sólido retenido por el filtro de mangas que depuraba las emisiones de los hornos 4, 5 y 6, garantizándose la cadena de custodia en la recogida de muestras y, registrándose durante las mediciones, un nivel de oxígeno próximo al 20% en volumen, es decir, prácticamente en idéntica proporción de oxígeno presente en el aire ambiente.
SEGUNDO. Por el acusado Epifanio , se efectuó en fecha 25 de noviembre de 2005 y, en su condición de Consejero Delegado de SAN ALF QUIMICAS S.A., solicitud para la obtención de autorización ambiental integrada, dictándose Resolución en fecha 29 de abril de 2009 por la Dirección General para el cambio Climático otorgando a la empresa SAN ALF QUIMICAS S.A., la autorización ambiental integrada para la industria de fabricación de fritas y esmaltes cerámicos en el término municipal de Cabanes, corrigiéndose y paliándose desde el año 2005 y, hasta la resolución anterior en el año 2009, las irregularidades medioambientales observadas con anterioridad en la empresa.
TERCERO. Las emisiones efectuadas por la empresa durante años, han supuesto la emisión a la atmósfera y ecosistema circundante, de gran cantidad de contaminantes, así, óxidos de nitrógeno, dióxido de carbono, dióxido de azufre y elementos metálicos presentes en partículas sólidas de los metales pesados (cobre, arsénico, mercurio, cadmio, zinc, flúor) que, debido a la dificultad de eliminación, han ocasionado contaminación del ecosistema, con efectos de acidificación del suelo y traspaso de los metales a la cadena trófica, lo que supone un riesgo de perjuicio grave para el sistema natural y para la salud de las personas, tanto las que pudieran estar en contacto directo con los gases emanados, como las que pudieran consumir los productos contaminados.
CUARTO. Habiéndose iniciado la investigación de los presentes hechos por causa judicial incoada en fecha 31 de julio de 2003, no concluye hasta este momento en que se dicta la Sentencia siendo el año 2016.
Aún considerando la investigación compleja, se aprecian lapsos de tiempo considerables de absoluta e incomprensible inactividad procesal, no imputables a las defensas y derivados de diversas incidencias en la tramitación tales como, los meses que transcurren entre que se propone la conveniencia de practicar informe pericial por el CIEMAT (ya en el año 2005), así se acuerda (Auto de fecha 19 de noviembre de 2006) y, el informe efectivamente se lleva a cabo (octubre de 2008) previa toma de muestras (en fecha 29 de noviembre de 2007) o, los meses existentes entre la remisión de la causa ya finalizada la instrucción al Decanato de los Juzgados de lo Penal (octubre de 2013) y, la admisión de prueba resulta por Auto por este mismo Juzgado (Auto de 18 de septiembre de 2014), dilaciones que, por último, culminan con los meses más de retraso en el dictado de la Sentencia una vez concluido el Juicio Oral. '
TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por el acusado, que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite, y conferido traslado para impugnación, se impugnó por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones populares, que solicitaron su desestimación, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación el 30 de enero pasado.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.
Fundamentos
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Se aduce como primer motivo del recurso, con el que se pretende la nulidad de todas las pruebas por haberse obtenido con vulneración del constitucional derecho a un proceso debido, ex art. 24.2 CE con la consiguiente absolución, que el proceso tiene origen en una investigación prospectiva. Los argumentos en apoyo de tal pretensión se dan aquí por reproducidos, habida cuenta de la extensión del escrito formalizador.
Para desestimar el motivo y en todo su alcance darle respuesta nos apoyamos en la STS núm. 521/2015 de 13 de octubre , que se refiere también a un delito contra el medio ambiente. En ella, con cita de las SSTC núm. 32/1994, de 31 de enero , 63/1996, de 16 de abril , 41/1998, de 24 de febrero , 87/2001 , de 2 de abrily 126/2001, de 4 de junio , se expone lo siguiente. 'Ciertamente la investigación fue activada por el Fiscal de una forma relativamente genérica, ante datos muy sugestivos de que se estaban produciendo emisiones prohibidas eventualmente delictivas de forma relativamente generalizada. Que la noticia inicial partiese de un escrito no firmado no arrastra la invalidez de las investigaciones puestas en marcha al comprobarse el fundamento del contenido del escrito anónimo. Esas constataciones ni descalifican una investigación del Fiscal ni la convierten en una inquisitio generalis, como no la constituyen las actividades de inspección o de control (v.gr., en aeropuertos), o de visitas o supervisión de centros de toda naturaleza sometidos al control administrativo o de otro tipo de actuaciones inspectoras. Esa genérica denuncia anónima no podría servir para abrir una causa judicial penal que ha de ser la consecuencia de unos indicios delictivos concretos. No es lo mismo, empero, una actividad extraprocesal del Fiscal cuyas facultades para dirigir a las fuerzas y cuerpos de seguridad no puede discutirse. No es asimilable a estos efectos un procedimiento judicial a unas diligencias de la Fiscalía. Menos aún en relación a actividades inspectoras del Seprona, que cuenta con claro respaldo legal (vid art. 12.1. B e) de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo ). Si de las actuaciones inspectoras (en este campo o en cualquier otro -tributario, residencial, hospitalario, urbanístico...-) se derivan indicios de actividad delictiva entonces deberá abrirse la investigación ya estrictamente penal sin que ese origen la convierta en inviable.
Por su parte la STS núm. 941/2016 de 15 de diciembre expone que 'las diligencias previas a la apertura de diligencias tramitadas bajo la dirección de la Autoridad jurisdiccional no constituyen aún una actuación procesal. Aquellas actuaciones que preceden al proceso pueden trascender a los derechos constitucionales que integran el estatuto de parte en la medida que con ocasión de las mismas se obtengan fuentes probatorias mediante actos que lesionen directa o indirectamente un derecho fundamental.Y no lesionan tales derechos la naturaleza prospectiva de actividad de la policía ya que aquella es consustancial a ésta. Por lo que mal puede entenderse tal tacha formulada en el motivo. La indebida o excesiva duración de esa fase previa a la verdaderamente procesal tiene en la actual configuración por el Código Penal la mera consecuencias de atenuar, en su caso, la responsabilidad penal. No, desde luego, con el alcance del artículo 11 de la ley orgánica del Poder Judicial . La posición de los sujetos, a los que la investigación afecta, no es equiparable a la del estatuto de parte, propio de las actuaciones jurisdiccionales del verdadero proceso. En todo caso las consecuencias que se traduzcan en indefensión derivada en el verdadero proceso, por las limitaciones a la participación en las diligencias policiales o tramitadas por y ante solamente el Ministerio Fiscal, habrá de acreditarse especificando los efectos que tales limitaciones tuvieron en el ejercicio del derecho de defensa, como ocurriría si se hiciera imposible ésta por la tardía noticia de la investigación en relación con la naturaleza perecedera de los elementos de descargo, que, por ello, serían no obtenibles por el acusado para refutar la tesis acusadora'.
Pues bien, la presente cuestión de nulidad no se invocó en el momento procesal oportuno, pues ni se hizo referencia a ella en los escritos de conclusiones ni se planteó al comienzo de las sesiones del juicio como dispone el art. 786.2 de la LECrim , sino con ocasión del informe final, con lo que de indefensión puede acarrear para las acusaciones, que no tuvieron oportunidad de combatirla. Como se sabe, conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim , los informes orales de los defensores las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se han formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia que se dicte, y no a cualquier otra alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva ( STS núm. 402/2010 de 6 de mayo ).
En cualquier caso, el análisis de la denuncia inicial junto con la documentación acompañada con ella que se presentó ante el Seprona, y que abundaba en otra previa presentada por una plataforma ecologista, igualmente por las emisiones a la atmósfera de las industrias del sector azulejero y esmaltero, permite compartir las afirmaciones de la juzgadora de instancia en orden a considerar la aparente verosimilitud de que por las mismas se estuvieran haciendo emisiones por encima de lo permitido con el consiguiente peligro para las personas y el entorno, y de ahí que el Seprona instruyera un atestado que, tal como posibilita el art. 773.2 de la L.E.Criminal , se presentó ante el Ministerio Fiscal quien, al amparo del precepto legal terminado de citar, y en función precisamente de esa apariencia, procedió a aperturar las oportunas diligencias de investigación en orden a la averiguación la posible relevancia de los hechos puestos en su conocimiento, las que llevó a cabo con respeto de cuanto se expone en la Circular 4/2014 de la Fiscalía General del Estado, que versa precisamente sobre tal tipo de diligencias. No puede pretenderse que con la ' noticia criminis', máxime en casos como el presente de delitos contra el medio ambiente, se presenten siempre pruebas irrefutables o cuasi irreflutables del mismo, normalmente vinculadas a informes periciales que al particular le es muy complicado obtener. Parece por ello razonable que se lleven a cabo esas diligencias antes de judicializar los hechos investigados. El que esa labor previa haya durado mas de lo deseable tiene su explicación en la complejidad del caso.
Por último las pruebas con capacidad enervatoria del constitucional derecho a la presunción de inocencia solo son las producidas dentro del proceso judicial, sin que el recurrente, mas allá de de su general proclama, haya concretado que prueba ha sido utilizada por la juzgadora para formar su convicción hurtando a la parte ahora recurrente su derecho a conocerla y contradecirla.
SEGUNDO.-Se denuncia igualmente la vulneración del constitucional derecho a un proceso debido ( art. 24.2 CE ) por el excesivo tiempo trascurrido entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia que se combate ( 9 meses ).
El motivo se desestima igualmente. La reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 990/2016 de 12 de enero de 2017 , aborda la cuestión desde la perspectiva de la atenuante de dilaciones indebidas en que tradicionalmente se enmarca. En ella se hace cita de la STS 291/2012 de 26 de abril en cuanto señala que el mero retraso en sentenciar constituye una irregularidad que no determina en si misma la aplicación de la atenuante cuando el retraso esté relacionado con la complejidad de la causa. Se cita igualmente la STS núm. 610/2013 en cuanto hace referencia a la posibilidad de apreciar la atenuante solo cuando se trata de periodos de tiempo muy significativos , como en la STS núm. 1324/2009 de 9 de diciembre en que la demora fue de 18 meses en la STS núm. 151/2005 de 7 de febrero se trató de veinte.
Si la jurisprudencia citada se plantea solo la posibilidad de apreciar el retraso en sentenciar como atenuante, con menor razón puede acogerse como causa de nulidad del juicio cual se pretende por el apelante. Afortunadamente, aunque siempre sea preferible la mayor proximidad posible entre juicio y sentencia, con la grabación de las sesiones del juicio se palían las consecuencias que antiguamente se anudaban a tales demoras.
TERCERO.-Los motivos tercero y cuarto del recurso hacen referencia a las pruebas periciales. Se critica la forma de llevarse acabo, la no inclusión del resultado de todos ellos en los hechos probados de la sentencia y la valoración que de las mismas se ha hecho por la juzgadora.
En cuanto a que los peritos informaran de forma conjunta como se pidió y no de forma separada como se realizó, tal hecho carece de la trascendencia que se le atribuye por el apelante. Aunque podamos compartir sus alegaciones respecto a la aplicación de lo previsto en el art. 724 de la LECrim al Procedimiento Abreviado, no se ha constatado que la mecánica empleada en el desarrollo de la prueba pericial haya causado una situación de indefensión al acusado, que en última instancia, la razón de ser del quebrantamiento de forma que se denuncia. A la postre, la defensa conoció las respuestas dadas por los sucesivos peritos y pudo interrogar sobre ellas a los otros para que pudieran corroborar o contradecir las afirmaciones de sus colegas.
En cuanto a la no inclusión en el 'factum' de los informes que se citan y que se consideran relevantes en orden a la valoración como atípica de la conducta del acusado, porque, se dice, revelan que desde el año 2001 al 2007 no se han superado los parámetros limites normativos para el tipo de industria a que se dedica Salquisa, hemos de recordar que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el tribunal sentenciador, de modo que en la sentencia deben constar aquellos hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados y permitan su adecuada subsunción en los tipos penales correspondientes. Como los hechos declarados probados deben relacionarse con los fundamentos jurídicos, es necesario que la descripción de lo que se considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovisto de dudas, al menos en los aspectos en los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo, formen un todo congruente, como, decimos ahora nosotros, ocurre en el presente caso. La jurisprudencia señala ( SSTS. 31 enero 2003 , 28 marzo de 2003 y 12 febrero de 2004 ) que ' no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto' , que es lo que en el presente caso sucede, donde la juzgadora ha incluido en los hechos probados aquellos que ha considerado necesarios para justificar su pronunciamiento de condena, todo ello sin perjuicio, como igualmente ha hecho, de la valoración, en sede fundamentos jurídicos, del resto de la pericial que no apoya su decisión.
En cuanto a la concreta valoración de la prueba pericial realizada por la juzgadora de la que se discrepa por el acusado, se critica por éste tanto la fecha de elaboración del informe por el CIEMAT ( 2007 ) en relación con la fecha de los hechos ( 2003 ), lo que le restaría credibilidad, como la remisión que se hace al RD 1217/1997 relativo a las incineradoras en orden a tomar de este el factor de corrección aplicado. En cuanto a lo primero, aún reconociendo la mayor fiabilidad de la prueba de haberse hecho en aquellos primeros momentos, lo cierto es que el Sr. Severiano manifestó en el juicio que la reconstrucción no resultó difícil, dada la situación de la empresa, explicando a continuación toda la operativa llevada a tal efecto, por lo que los resultados obtenidos en la prueba son fiables. Y en cuanto a lo segundo, ante la inexistencia de una normativa especifica para las fritas, se utilizó la referencia mas cercana. Ello no obstante el referido 11% no es decisivo a tal efecto, puesto que el experto antes citado afirmó en el acto del juicio que el resultado hubiera sido el mismo aplicando un factor de corrección del 15%, llegando a referirse al horno analizado como ' horno a escape libre', considerando que los resultados obtenidos no eran resultado de un pico elevado puntual sino que la emisión de partículas era permanente por su propia configuración y que existía un riesgo real de emisión a la atmósfera. El perito también del CIEMAT Sr. Pedro Antonio confirmó en el plenario que los hornos de Salquisa tienen dilución y que, casualidad o no, quien de la empresa les acompañó en la inspección que hicieron de la misma, no les informó de ello.
En definitiva, siendo la valoración de la prueba pericial una cuestión que nuestro ordenamiento deja al Juzgador de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del éste, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de ellas, siendo que nuestra labor deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, no encontramos razones para apartarnos de cuanto por la juzgadora se dice en orden a otorgar mayor fiabilidad al informe elaborado por el CIEMAT, tanto respecto del fundado riesgo de superación de los niveles legales de emisión como en cuanto a que los previos resultados negativos en los que se apoya el recurrente, no son válidos al encontrarse alterados los valores obtenidos por encontrarse perturbadas las concentraciones de emisión en el punto de muestreo.
CUARTO.-Los siguientes motivos del recurso denuncianla infracción legal, por aplicación indebida, del art. 325 del Código penal , tanto desde la perspectiva de la inexistencia del necesario ' peligro' exigido por el tipo penal, como desde la necesaria ' culpabilidad ' como desde la perspectiva del art.28 CP ( autoría ) que le viene aplicado.
1.En cuanto al peligro. Refiere la reciente STS n.º 926/2016 de 14 de diciembre , que 'el art 325 del Código Penal en su redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, anterior a la dada por la ley 5/2010, de 22 de junio, castigaba con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años, al que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provocase o realizase directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Consecuentemente sería preciso acreditar que la conducta de qué se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave al bien jurídico protegido. Por tanto, en primer lugar, la conducta debe ser una de las previstas de forma muy amplia en el artículo 325: emanaciones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos, realizada sobre alguno de los elementos del medio físico, también enumerados: atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestres, marítimas subterráneas, y debe estar descrita con suficiente precisión para permitir la valoración a la que se ha hecho referencia. En segundo lugar , una vez precisada la conducta, debe identificarse el riesgo creado, o que la conducta es capaz de crear, o en su caso, el daño causado como concreción de tal riesgo. Es decir es necesario, en definitiva, individualizar el posible perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas. Lo decisivo en este aspecto es que se trata de una conducta que crea un riesgo que puede concurrir o no con otras conductas diferentes. La existencia de un daño efectivo no es necesaria para la consumación del delito, pero es un dato que en ocasiones permite identificar la conducta que lo ha ocasionado a través del examen de la causalidad y someterla a valoración. En tercer lugar del riesgo debe predicarse la gravedad. No basta pues, cualquier clase de riesgo, pues los no graves podrán dar lugar, en su caso, a respuestas de tipo administrativo. La decisión sobre este extremo corresponde razonadamente al Tribunal , aunque sean importantes a estos efectos las pruebas periciales. Y en cuarto lugar, la inflación de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades',añadiendo mas adelante, ya en relación con el concreto elemento de la gravedad del riesgo que en este caso se cuestiona por el apelante, que' siendo el delito del artículo 325, no un delito contra las personas, sino contra el medio ambiente, por lo que no es necesario un peligro concreto de las personas, vida animal, bosques o espacios naturales, bastando una grave alteración de las condiciones de existencia y desarrollo de talas objetos del protección, la existencia de ese peligro o riesgo grave en múltiples aspectos no puede ser cuestionada. La valoración de este elemento de tipicidad y peligro grave para el medio ambiente ha de tener en cuenta que integran tal concepto dos elementos esenciales : probabilidad y carácter negativo de su eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico ( STS. 81/2008 de 13.2 y 916/2008 de 30.12 ).
Esa misma sentencia 926/2016 añade 'lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica, proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través las sentencias. En este sentido la STS 96/2002, de 30 de enero , dijimos que 'esta exigencia atribuye a los Tribunal es una labor de concreción típica. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor ( STS 105/99Jurisprudencia citada , de 27 de enero)'. La valoración que hace el Tribunal es inmune... en lo que dependa de la inmediación, pero es revisable en su racional expresión, atendiendo siempre a la naturaleza y sentido casacional utilizado. Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código Penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro'. En la STS 194/2001, de 14 de febrero , se afirmó, en el mismo sentido que 'el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba... A tal efecto no puede perderse de vista queel Código penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta'. Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo. En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.
Pues bien,lo cierto es que la sentencia de instancia considera acreditado que las emisiones efectuadas por la empresa durante años han supuesto al emisión a la atmósfera y ecosistema circundante, de gran cantidad de contaminantes como oxido de nitrógeno, dióxido de carbono, dióxido de azufre y elementos metálicos presentes en partículas sólidas de los metales pesados ( cobre, arsénico, mercurio, cadmio, zinc y fluor ) que, debido a la dificultad de eliminación han ocasionado contaminación del sistema, con efectos de acidificación del suelo y traspaso de metales a la cadena trófica, lo que supone un riesgo de perjuicio grave para el sistema natural y para la salud de las personas, tanto las que pudieran estar en contacto directo con los gases emanados como las que pudieran consumir los productos contaminados.
Ya hemos explicado porqué no encontramos razones para disentir de la aceptación por parte de la juzgadora del informe pericial elaborado por el CIEMAT, a partir del cual debe aceptarse que las emisiones superaban los máximos legales permitidos y que solo gracias al sistema de dilución de humos que, sin estar autorizado para ello, se utilizaban en los hornos de Salquisa, aparecían como dentro de los márgenes legales. Igualmente deben compartirse las afirmaciones del perito ecotoxicólogo Sr. Daniel que confirmó en el plenario la gravedad del resultado de las emisiones para la salud de las personas, los cultivos y los ecosistemas naturales expuestos, estando recogidas las conclusiones de su informe en la sentencia impugnada, quedando demostrada así la gravedad del peligro de las emisiones por las potenciales consecuencias nocivas derivadas de las mismas. Conviene recordar por último con la STS núm. 141/2008 de 8 de abril , que la categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético, como es el caso, no requiere la concreción del peligro en proximidad de amenaza para un bien determinado, bastando la producción de un estado de riesgo pero desde la perspectiva meramente ex ante. En la STS 713/2014 se expone que se trata de un delito de aquellos en que no solamente no es necesario que se llegue a producir una lesión del bien jurídico protegido sino que ni siquiera el resultado del peligro para el mismo debe ser probado, bastando con que se prueben los presupuestos del tipo ya que el peligro, en tal caso, se presume, aunque si deba probarse, como en nuestro caso ha sucedido, la potencialidad en abstracto del comportamiento para generar el grave peligro para el equilibrio de los sistemas naturales.
2. En cuanto a la culpabilidad. Vuelve a ser útil para resolver sobre el particular la repetida Sentencia del TS 926/2016 que, en relación con el tipo subjetivo del delito por el que viene condenado el apelante expone: 'Las conductas descritas son punibles tanto realizándose dolosamente como por imprudencia grave. El dolo será normalmente un dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación del dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial. Esta Sala Segunda (STS. 486/2007 de 30 de mayo ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las singularidades del tipo subjetivo en el presente delito. Ya en la sentencia de 19 de mayo de 1999 se dijo que el 'conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto'. En efecto el tipo del art. 325 CP requiere la comisión dolosa en la producción del vertido, para lo que deberá acreditarse bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permita afirmar la comisión dolosa del vertido. La contaminación por vertidos ( STS 1538/2002, 24 de septiembre ) no requiere una específica construcción dolosa, sino la genérica del dolo, esto es, conocimiento de los elementos típicos y la voluntad de su realización, expresiones que se reflejan en el hecho probado. Esta Sala ha rechazado la calificación imprudente cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquélla ( STS 442/2000, 13 de marzo ). En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción. En definitiva, en estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro ( STS 388/2003, 1 de abril ).
Pues bien, el acusado era a la fecha de los hechos el consejero delegado de una empresa ( Salquisa ) que se dedicaba a la producción de esmaltes y fritas en cuyo proceso productivo se emplean mezclas de compuestos inorgánicos para su fundición y posterior trasformación en fritas, formando durante dicho proceso gases y partículas que salen al exterior a través de los focos de emisión de la empresa, siendo dichos compuestos inorgánicos. Gases y partículas empleadas en el proceso productivo altamente contaminantes y perjudiciales para la salud de las personas. Así se recoge en el ' factum' de la sentencia recurrida y no viene discutido. Se trataba por tanto de una industria con alta potencialidad contaminante, lo que, como máximo responsable que era de la empresa, debía servir para ponerle en alerta en orden a controlar que la misma cumpliese con la normativa legal al respecto, lo que obviamente incluía que tales emisiones no superasen los máximos legales permitidos, dotándose por lo tanto de los mecanismos técnicos de control necesarios a tal efecto. Sin embargo, apoyándonos nuevamente en el relato de hechos probados de la sentencia, resulta que la Consellería de Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, constató en los años 2000-2001 y, como consecuencia del Plan de Inspección Medio Ambiental realizado, que la mercantil SAN ALF QUIMICAS S.A., carecía de libro registro de emisiones a la atmósfera, así como que las analíticas de emisiones realizadas, lo eran sin analizar todos los focos y sin realizar mediciones completas; concretamente, en fecha 6 de octubre de 2002, se realizó por el Organismo de Control Autorizado SGS Tecnos S.A., un control de las emisiones a la atmósfera de los hornos de fusión de fritas números 7 y 9 obteniéndose un resultado de emisiones en partículas superior a los límites legales establecidos por RD 833/75 que desarrolla la
Prueba del nivel de dejación es que cuando por el Juzgado instructor se lleva a cabo una diligencia de inspección ocular en fecha 14 de octubre de 2003 , se constató que aún cuando la empresa funcionaba desde el año 2000, lo hacía sin contar con Autorización o Licencia Municipal de Actividad; los Libros de Emisión a la atmósfera, constaban certificados desde el 29 de mayo de 2003, presentando inscripciones de emisiones de julio de 2002 y sin constar existencia de controles por Organismos de Control Autorizados anteriores; los focos de emisiones 1 a 9, no poseían sistemas de depuración; el foco número 10 inscrito en el libro, no poseía sistema de depuración pese a que figuraba como conectado a un filtro de mangas; existía focos de emisión no inscritos en el libro registro; los niveles de NOx inscritos en el Libro Registro, superaban los máximos legales sin figurar anotación oficial alguna al respecto.
Y lo que es mas importante, cuando en el año 2007 se realizó inspección por los técnicos del CIEMAT (Centro de Investigaciones Energéticas Medioambientales y Tecnológicas), designado como perito en el procedimiento, se constató cuanto con anterioridad hemos venido diciendo, que los hornos de la mercantil SAN ALF QUIMICAS S.A., contaban con un sistema de evacuación de emisiones que por su diseño, permitía la dilución continua de los humos de cada horno con aire ambiente que producía una reducción de las concentraciones de emisión de gases y partículas sin que contase con la autorización exigida para ello en el artículo 46 del RD 833/1975 e implicando ello que, aún cuando los valores de las mediciones de emisiones realizadas por los Organismos de Control Autorizados para la inspección de la calidad ambiental a requerimiento de la mercantil durante los años 2002, 2003, 2005 y 2007, no superaran los límites legales, en realidad, de no utilizarse el sistema de dilución indebidamente empleado, en cuanto no contaba con la autorización para ello, se superaban con toda seguridad los límites legales.
Pues bien, parece razonable entender de principio que el acusado, máximo responsable de la empresa, por el tipo de actividad a que ésta se dedicaba, necesariamente hubo de representarse los riesgos mediambientales asociados al proceso productivo, lo que le obligaba a actuar en consecuencia y por lo tanto a disponer de los mecanismos correctores necesarios a fin de sujetarse a los niveles de emisión permitidos legalmente y ello sin necesidad siquiera de que así se le advirtiera por organismos oficiales y se comprobara por operadores externos. Tenía que saber por tanto que las emisiones debían sujetarse a lo dispuesto en el RD 833/1975, cuyo art. 46 señala en su apartado 1 que ' Los titulares de actividades potencialmente contaminadoras están obligados a respetar los niveles de emisión de contaminantes a la atmósfera que se indican en el Anexo ]V del presente Decreto , sin necesidad de un acto de requerimiento o sujeción individual. Y en el 2, que dichos niveles de emisión deben entenderse sin dilucion previa con aire, salvo casos específicos debidamente justificados y autorizados',y por ello debía de preocuparse por respetarlo, máxime cuando en el año 2002 se le incoaron a la empresa por parte de la Consellería de Territori y Habitaje dos expedientes sancionadores por infracción de la normativa administrativa correspondiente, terminando el primero de ellos con una sanción de nada menos que 60.000€, que es lo suficientemente importante como para descartar, por mas que él lo negase en el juicio, que el acusado no tuviera conocimiento de la misma y de sus causas, no obstante que existieran otros cargos intermedios en la empresa que también lo supieran. Sin embargo se continuó en la emisión con lo que el perito del CIEMAT Sr. Severiano calificó como ' horno a escape libre', siendo solo después, a partir del año 2005 y coincidiendo con la solicitud de autorización ambiental integrada, cuando se introdujeron las correcciones oportunas.
Y como antes hemos expuesto, en estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción o permite como en este caso que se ejecute.
Y 3. En cuanto a la autoría.Niega el apelante que el cargo de Consejero Delegado que ostentaba en la empresa al tiempo de los hechos sea suficiente para hacerle responsable del delito a titulo del autor del art. 28, pues ello supondría la vulneración del principio de culpabilidad. Lo justifica en la estructuración de la empresa, en la que existía un director general y varios directores técnicos, encargándose él solamente de la preparación de los consejos de administración, y controlar el funcionamiento comercial y financiero de la misma
El motivo se desestima. Ya hemos indicado porque entendemos que el acusado estaba al corriente de los riesgos medioambientales de la empresa, dentro de la cual ostentaba la mas alta responsabilidad dentro del ámbito de competencia de la misma. Es verdad que contaba con un director general y con la participación de otros sujetos distribuidos por áreas, pero toda esa estructura estaba bajo su dirección y responsabilidad, de modo que, por mas que estuviera descentralizada, podía llevar a cabo una suspervisión efectiva de cada una de esas delegaciones, incluía obviamente, en cuanto era la que mayores potenciales riesgos entrañaba, la mediamabiental. El acusado, en definitiva, tenía el dominio de la actividad con la que dicha empresa en su conjunto generó el riesgo, al permitir que las emisiones contaminantes se llevasen a cabo como antes hemos referido sin que, hasta años mas tarde, se adoptasen las medidas que conjurasen el riesgo para el sistema natural y la salud de las personas.
A mayor abundamiento, como se recoge en la STS 327/2007 de 27 de abril , este delito no es de propia mano, es decir de los que excluyen la posibilidad de coautoría y de autoría mediata. Lo decisivo de la imputación típica es la infracción de los deberes legales y reglamentarios que incumben al titular de una organización respecto de los bienes ajenos que puedan ser lesionados. Por lo tanto, en la medida que el delito tiene un autor legalmente determinado que puede valerse de otros para el cumplimiento de sus deberes, el acusado, es autor, al menos mediato del delito del art. 325 de acuerdo con lo previsto en el art. 28 del Código Penal '.
QUINTO.-Se discrepa, por último, de la condena en costas en cuanto incluye las de las acusación popular constituida por la Asociación Plataforma no a la Contaminación.
Sobre tal cuestión se ha venido pronunciando la jurisprudencia en términos coincidentes con cuanto al respecto se dice en la sentencia recurrida. En efecto, establece la STS núm. 125/2016 de 22 de febrero se dice que 'efectivamente, es cierto, esta sala ha tenido por norma que el ejercicio de la acción popular, en tanto que previsto para personas físicas o jurídicas no directamente afectadas por los hechos delictivos, no puede dar lugar a una repercusión de las costas debidas a su iniciativa procesal. Se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, dotado de razonable fundamento, y cuya vigencia con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Halla sustento en el dato de que, en la generalidad de los delitos, hay siempre alguien concernido en primera persona por las consecuencias lesivas que de ellos se derivan normalmente. Pero esto es algo que puede no darse en tales términos, cuando se trata de delitos como el contemplado, que afectan negativamente a los que se conocen como 'intereses difusos'. En efecto, el daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados 'de tercera generación' (como los medioambientales), de difícil encaje en la categoría del derecho subjetivo convencionalmente entendido (forma jurídica habitual de los bienes penalmente tutelados), que, en general, presupone como titular al individuo singularmente considerado, o en todo caso, individualizado o identificable como tal. En cambio, esta otra aludida categoría de derechos vive en una dimensión que es siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, integrantes de grupos humanos indeterminados y abiertos. En algunos casos, puede decirse que, en rigor, lo hacen a la ciudadanía en general, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente'.
En el mismo sentido de admitir la excepción de incluir las costas de la acciónpopular en defensa de intereses difusos las SSTS. 1811/2001 de 14 de mayo ; 1318/2005 de 17 de noviembre , 149/2007 de 26 de febrero ; 381/2007 de 24 de abril ó 413/2008 de 30 de junio .
En nuestro caso, tratándose precisamente de un delito contra el medio ambiente y por mas que legítimamente discrepe el apelante del criterio de la juzgadora, comparte la Sala los argumentos expuestos por la misma en orden a justificar su decisión, sin que se precise añadir nada mas al respecto.
SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se le imponen a a la parte recurrente cual autoriza el art. 240 de la L.E.Criminal .
VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón en su Rollo de Juicio Oral nº 171/2013, la confirmamos, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.
Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.