Sentencia Penal Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 41/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº67/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 41/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1208/2015
JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
En la Ciudad de Cádiz a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta
Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado;
seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Jose Miguel , , nacido en Barbate (Cádiz) el
NUM000 /73, D.N.I. NUM001 , con domicilio Bda. DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 NUM004 . de
BARBATE, hijo de Erasmo y María Milagros , antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa;
José , nacido en Barbate (Cádiz) el NUM005 /83, D.N.I. NUM006 , con domicilio en Bda. DIRECCION001
NUM007 , NUM008 NUM004 ., hijo de Carlos José y Jacinta , antecedentes penales y en prisión provisional
por esta causa; Anton , nacido en Barbate (Cádiz) el NUM009 /81, D.N.I. NUM010 , con domicilio en C/
DIRECCION001 NUM002 de Barbate (Cádiz), hijo de Erasmo y María Milagros , antecedentes penales
y en prisión provisional por esta causa; representados por el Procurador D.LUIS PINEDA ZAFRA y CARLOS
JAVIER DOMINGUEZ RODRIGUEZ y defendidos por el/la Letrado D.JUAN MANUEL MORENO MENDOZA
y ANTONIO NAVAS MARTINEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª.MANUEL GROSSO DE
LA HERRAN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud de extrema gravedad por ser cantidad que excede notoriamente de la considerada de notoria importancia y uso de embarcación, previsto en los arts. 368 y 369 y 370 del Código Penal ; un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter. 1 b ) y 2 c) del Código Penal ; reputando como autores a los acusados, modificando la calificación provisional en el sentido de apreciar sólo la agravante de REINCIDENCIA respecto de Jose Miguel , solicitando la pena de 6 años de prisión a cada uno de los acusados por el delito contra la salud pública hiperagravado, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, multa de 772.320€ con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de prisión y, además, conforme al art. 370 in fine del Código Penal , una segunda multa de 1,158.480 euros a cada uno de ellos con arresto sustitutorio de 6 meses si se establece pena privativa de libertad inferior a 5 años , accesorias legales y costas.; y por el delito de integración a grupo criminal, a cada uno de los ACUSADOS, la pena de 1 año 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , se interesa el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso de la embarcación semirígida marca Lomac modelo 540 OK con número de identificación del casco NUM019 , provista de un motor fuera borda de 75 cv marca Mercury, de los 4 teléfonos móviles de la marca Nokia modelo 105 con tarjeta de abonado telefónico perteneciente a la Compañía Lebara, con IMEI NUM011 y nº de abonado NUM012 , con IMEI NUM013 y nº de abonado NUM014 , con IMEI NUM015 y nº de abonado NUM016 y con IMEI NUM017 y nº de abonado NUM018 , de los 305 euros y 75 euros que fueron intervenidos.



TERCERO.- Las defensas de los acusados Jose Miguel , Anton y José , en igual trámite elevaron a definitivas las calificaciones provisionales y, alternativamente, pidieron la calificación del delito como intentado y el grado de participación como cómplices para el caso de condena y solicitaron la libertad, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal que solicitó se acordara la prórroga de prisión para José y Anton y se mantuviera la acordada para Jose Miguel , hasta el límite de la condena que se imponga.

II.- HECHOS PROBADOS Que el día 17 de noviembre de 2015, el acusado Jose Miguel , apodado ' Picon ', mayor de edad ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 13 de diciembre de 2004 a la pena de seis años y nueve meses de prisión, pena cumplida el 8032012, en compañía de su hijo Ceferino , de 17 años de edad, subieron a bordo de la embarcación semi rígida marca Lomac, modelo 540 OK con número de identificación de casco NUM019 , provista de un motor fuera borda de 75 cv, marca Mercury, que había sido adquirida en el mes de septiembre anterior por Jose Miguel , poniéndola nombre de su mujer Celia , sin el consentimiento ni conocimiento de la misma, y con la misma pusieron rumbo a altamar y tras cargar en un punto no precisado, ocho fardos de hachís, fueron interceptados por una patrullera del servicio marítimo de la guardia civil que había sido alertada a través del sistema integral de vigilancia del estrecho, a unas 5 o 6 millas de la costa frente a las playas de Roche, término municipal de Conil. En el interior de la embarcación se encontraron los ocho fardos de hachís, que se encontraban amarrados unos a otros y todos a unas bolsas al final cargadas de piedras, preparados por si fuera preciso fondearlos, los cuales una vez pesados y analizados resultaron ser 246.110 grs, de los que 30.465 grs, tenían un índice de thc del 21,4% y el resto del 13,2%, que en el mercado habrían alcanzado un precio aproximado de 386.160 €.

En el momento de la detención de los tripulantes se les intervino un teléfono móvil marca Nokia modelo 105 con tarjeta de la compañía Lebara y número de abonado NUM012 y un bolso que contenía un trozo de papel con unas coordenadas geográficas anotadas y 305 €.

En el momento de desembarcar, en el bolsillo de la chaqueta que portaba el menor Ceferino , se le intervino un móvil de las mismas características que el anterior, modelo y compañía, cuyo número de abonado resultó ser el NUM014 . Este teléfono se intervino al detectar un agente su presencia cuando se activó por una llamada que su portador en compañía de su padre trataba de disimular, siendo puesto en manos del teniente, que lo descolgó y sin proferir por su parte expresión alguna, oyó al hermano de Jose Miguel , al otro hilo del teléfono.

Los agentes de la guardia civil se pusieron a la labor de tratar de localizar e identificar a las personas que por ser conocidos o familiares de los detenidos, pudieran estar por los alrededores para prestarles apoyo y así cuando dos agentes en un coche camuflado se dirigían por el carril de San Ambrosio, se cruzaron con el vehículo Peugeot modelo 306, matrícula DO-....-ZF , propiedad de Sagrario , quien no consta tuviera conocimiento de la actividad que con dicho vehículo se desarrollaba. El vehículo era conducido por el acusado José , apodado ' Canoso ', mayor de edad ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 9 de febrero de 2006 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y ocho meses de prisión, extinguida el 16/03/2016, le acompañaba en el asiento del copiloto el acusado Anton , mayor de edad ejecutoriamente condenado entre otras en la misma causa que el anterior también a la pena de tres años y ocho meses de prisión, extinguida el 20/03/2012, conocido como ' Zapatones ', ambos son primo y hermano respectivamente de Jose Miguel , y en el asiento trasero viajaba una tercera persona que no pudo ser identificada.

El vehículo policial dio la vuelta cambiando de dirección para seguirlos unos 100 metros más adelante y José , al percatarse de la intención de los agentes, trató de escapar, con maniobras evasivas, aumentando la velocidad, y cambiando de carriles, hasta que dado un momento, al no poder avanzar más por un carril en el que se introdujeron, tuvieron que frenar, saliendo los ocupantes a la carrera, dejando el vehículo abandonado, siendo perseguidos Anton y el tercero no identificado por los agentes, sin que lograran darles alcance pero perdiendo en su carrera dos teléfonos móviles que fueron recogidos, ambos de la misma marca y modelo que los incautados en la embarcación, con el mismo tipo de tarjeta y con números de abonados NUM016 y NUM018 .

Estos teléfonos fueron utilizados para coordinar el alijo y de hecho, el número NUM018 , es el que fue identificado en la agenda del NUM014 , como ' Feliciano ' y desde el que se estableció la conexión con el NUM018 , cuando estaban detenidos en el muelle Jose Miguel y su hijo.

El acusado José , que salió por la puerta del conductor, mientras los otros dos lo hacían por el lado contrario, fue perdido de vista por los agentes logrando escapar, dejando en el coche su documentación y un bolso con 75 €.

Los agentes se dirigieron en su vehículo oficial camuflado hacia el lugar donde pensaran que podían salir los dos primeros que habían escapado para saltar la valla y cuando daban una batida por el lugar se encontraron de nuevo con el acusado José que circulaba, ya sólo, en el vehículo Peugeot, procediendo a su detención.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa planteó la defensa de Anton y a ello se adhirió la otra defensa, la nulidad radical del testimonio de todos los agentes actuantes, ajenos a la guardia civil del mar y que a su juicio motivaron la imputación de sus defendidos, nulidad radical que estima se deriva de lo dispuesto en el artículo 11 de la ley orgánica del poder judicial en relación con los artículos 238.3 y 240, así como de todas las diligencias relativas a la manipulación y cotejo de los terminales de telefonía móvil.

Estiman que los agentes de la guardia civil actuaron violando los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa 'a sensu contrario' y ello por el hecho de la manipulación policial de los teléfonos de los encartados y por el hecho de haber mantenido comunicaciones directas los agentes actuantes con otros interlocutores en los teléfonos intervenidos a los detenidos, todo ello sin autorización judicial y haciéndose pasar, falsamente, por estos.

Una vez practicada la prueba en el plenario, podemos dejar sentado cual fue la actuación policial discutida, lo que ocurrió fue lo siguiente; una vez estaban los detenidos de la embarcación situados junto a un vehículo, y controlados por los agentes, procedente del bolsillo del menor Ceferino , se oyó el zumbido de un teléfono, éste lo trataba de disimular, maniobra sospechosa que fue detectada por uno de los agentes de la guardia civil, en concreto el NUM020 , quien pudo comprobar como en el bolsillo de su chaqueta portaba un Nokia 105 que inmediatamente puso en manos del teniente. El teniente, al observar, cómo su compañero anterior, que se trataba de una llamada en la que aparecía en pantalla como llamante ' Feliciano ', se limitó a descolgar y en ese momento oyó la voz del investigado Anton , a quien ya conocía con anterioridad, y del que sospechaba por tratarse de un hermano de Jose Miguel que era uno de los que le daba soporte en tierra, quien decía algo así como 'ya tenemos todo preparado' a lo que el agente se limitó a responder 'venid para acá que tenemos problemas' colgando este a continuación.

La cuestión se limita pues a dilucidar si dicha acción en el momento en que se llevó a cabo supone como sostienen las defensas una infracción del secreto las comunicaciones, la tutela efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, o a la utilización de los medios de prueba.

Es cierto que además en un momento posterior, una vez se procede a la incautación de los teléfonos abandonados en la fuga por Anton cuando era perseguido por los agentes de la guardia civil que lo sorprendieron circulando por la zona de San Ambrosio en compañía de José y de un tercero no identificado, se procedió a la comprobación del número de teléfono de los intervenidos y se realizaron comprobaciones sobre la vinculación entre ambos para establecer los nombres a los que respondían cada uno y sus números de teléfono, haciendo llamadas entre sí o al puesto de la guardia civil , pero al margen de ello no se entró a analizar el contenido de las agendas de los teléfonos, de las llamadas realizadas o recibidas, ni de los datos asociados etc. todo lo cual se hizo posteriormente, una vez se solicitó y obtuvo la correspondiente autorización judicial como así consta por auto de 4 de abril de 2016, del cual resulta el estudio de los terminales unido a los folios 253 y siguientes.

Se ha pretendido poner de manifiesto que se actuó irregularmente, pero curiosamente las preguntas tendentes a dejar sentado dicho hecho, no se dirigen a la persona que se ocupó de realizar las comprobaciones, el teniente del Edoa, sino a sus subordinados, quienes en todo momento respondieron que fue su teniente el que recogió el teléfono y realizó las comprobaciones oportunas y ante la insistencia de los defensores, siempre respondiendo sin conocimiento directo de lo ocurrido admitieron con total inseguridad, que se hicieron comprobaciones sobre la agenda, comprobaciones de llamadas etc, pero nunca reconocieron que las hicieran ellos personalmente.

Con ello se advierte una maniobra para inducirlos a confusión, si el testigo directo, que se hizo cargo de los teléfonos, niega cualquier manipulación sobre la agenda, sus compañeros como testigos referenciales, pues ninguno reconoce su intervención en la presunta manipulación, aunque por error pudieran responder en términos dubitativos sobre que efectivamente se analizaron las agendas ante la insistencia de la defensa, es evidente que tales afirmaciones carecen de valor probatorio para dejar sentado los hechos, o mejor las supuestas irregularidades, pues las respuestas son inducidas y se producen en términos dubitativos y referenciales.

El examen y estudio de los teléfonos, de sus agendas, de las llamadas, de los datos asociados se realizó como declaró el teniente y podemos corroborar con los datos objetivos tras obtener la oportuna autorización judicial.

Llegados a este punto, no apreciamos infracción alguna ni del derecho al secreto a las comunicaciones ni de ninguno de los otros derechos invocados, pues no hubo manipulación policial de las agendas.

En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia 204/2016 de 10 de marzo de 2016 , cuyos fundamentos 13 y 14 reproducimos por su interés al caso 'En la doctrina jurisprudencial de esta Sala se distingue expresamente entre el acceso a datos de comunicación y el acceso a datos de la agenda de contactos, que se considera que afectan únicamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), conforme a la doctrina constitucional.

Así por ejemplo, la STS 444/2014, de 9 de junio recuerda que ' conviene hacer referencia a la STC (Pleno) 115/2013, de 9 de mayo , que se refiere al acceso por parte de los agentes de la Policía Nacional, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la relación de números telefónicos contenidos en la agenda de contactos telefónicos de un teléfono móvil (entendiendo exclusivamente por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de números identificados mediante un nombre) que fue encontrado por los agentes en el lugar de comisión de un delito, y considera que esta actuación no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) del usuario de dicho aparato de telefonía, sino exclusivamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ). Recuerda el Tribunal Constitucional que la intervención de las comunicaciones requiere siempre de autorización judicial, pero el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, por lo que se admite la legitimidad constitucional de que la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que exista la suficiente y precisa habilitación legal y se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. Estima el Tribunal Constitucional que con el acceso a la agenda de contactos del teléfono móvil del recurrente los agentes de policía no obtienen dato alguno concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel, por lo que debe descartarse que el derecho al secreto de las comunicaciones quede afectado por esta actuación policial.

Distinto sería el caso si se hubiese producido el acceso policial a cualquier otra función del teléfono móvil que pudiera desvelar procesos comunicativos, como por ejemplo el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes'.

Con carácter general señala la STS 493/2010, de 25 de abril , que ' sobre el examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que no se trata de una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad; por lo cual, se le aplica la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene plasmada sobre la limitación de ese derecho fundamental con motivo de las investigaciones delictivas por los agentes policiales, principalmente las SSTC 114/1984, de 14 de febrero , 70/2002, de 3 de abril , y 120/2002, de 20 de mayo .

La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27-6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9 ; 449/2006, de 17-4 ; y 1315/2009, de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto'.

Es decir, que si bien nuestra doctrina admite el examen directo de la agenda de un teléfono móvil por los agentes de la policía judicial, por estimar que no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad, esta doctrina no exime de la concurrencia de los requisitos constitucionales propios de la afectación a este derecho fundamental, como son la exigencia de que la injerencia 'se encuentre justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto', criterio muy similar al establecido en el nuevo régimen legal para los supuestos de excepción previstos en el párrafo cuarto del nuevo art 588 sexies c.

En sentido similar se pronuncia la doctrina constitucional. Así la STC 70/2002, de 3 de abril , establece que ' la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad . De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine . Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata , para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad' [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que ' la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales' [FJ 10 b) 5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 8, afirmábamos que 'la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad' ...

... Aplicando esta doctrina al caso actual, es necesario examinar dos cuestiones sucesivas. En primer lugar si la prueba de cargo relevante para la condena del recurrente Ignacio fue obtenida a través del registro de uno o más terminales de telefonía móvil, es decir del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información personal, realizado directamente y sin autorización judicial por los agentes de la policía judicial. Y, en segundo lugar, si la injerencia determinada por este registro policial directo con extracción de datos probatorios que afectan al derecho constitucional a la intimidad se encuentra justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad, establecidos en nuestra jurisprudencia, y si se cumple el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.

Siempre tomando en consideración que estas injerencias policiales directas deben ser examinadas con especial atención, dado que la multifuncionalidad de los datos que se albergan en estos dispositivos provoca una extrema debilidad de la tutela jurisdiccional del derecho del investigado a la reserva de su propio entorno virtual, pues una vez realizado el acceso al dispositivo, superando la barrera de la contraseña, todos los datos, incluidos los relacionados con el secreto de las comunicaciones están al libre alcance del investigador.' En nuestro caso los dispositivos carecían de PIN de acceso con lo cual no hubo de superarse ninguna barrera impuesta por la contraseña, ni tan siquiera se produjo el examen directo de la agenda de un teléfono móvil por los agentes de la policía judicial, y aunque se hubiera producido, lo que se argumenta efectos dialécticos, esto no afectaría al derecho al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad.

La agenda como se ha dicho es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica y la injerencia mínima estaría justificada con arreglo a los criterios de urgencia, el delito era grave y ya flagrante y necesidad y se cumple el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto dada la mínima invasión que era además precisa conforme a los principios de ponderación, proporcionalidad, necesidad, la actuación, por la flagrancia en que se estaba cometiendo el delito, estaríaa justificada. pero es que además no se produjo. Ninguna prueba en tal sentido se ha practicado. Lo que sí se produjo fue una respuesta a la llamada recibida en el móvil de Ceferino el menor. El teniente descolgó el teléfono que sonaba cuando acababan de ser detenidos y desembarcados ante una embarcación repleta de fardos de droga, no existió ningún tipo de provocación por parte de la policía, se trató de una llamada recibida y simplemente descolgada, en la que sin previa interpelación alguna, el anónimo interlocutor, identificado en la agenda como ' Feliciano ', lo que era visible en pantalla, sin necesidad de abrir la agenda, se limitaba a apremiar, y el teniente que descuelga la llamada, que ya tenía sospechas previas respecto de quiénes eran los que apoyaban en tierra a los de la embarcación, se limita a sugerir que se presenten en el puerto, lo cual fue desatendido, seguramente al no identificar Anton la voz de su interlocutor.

En cualquier caso, coincidimos con el ministerio fiscal en el sentido de que se daría una total desconexión de antijuridicidad dado que no fue esta maniobra discutida la que provocó que la actuación policial se dirigiera contra Anton , de hecho los agentes que eran conocedores del clan familiar que formaba este con Jose Miguel y sus parientes, quienes eran ya investigados anteriormente, decidieron hacer una batida en primer lugar por los alrededores, a continuación por las proximidades del carril de la Mangueta, donde tiene su chalé Jose Miguel y posteriormente por la zona de San Ambrosio, lugar frecuentado por dichas personas, dándose la circunstancia de que cuando se dirigían hacia San Ambrosio, se toparon con el coche, que conducido por el carril en sentido contrario al de los agentes, estaba ocupado por el acusado José , como conductor, acompañado por Anton y una tercera persona que no pudo ser identificada, y así expresan los agentes, como decidieron dar la vuelta para seguir al vehículo de José , el cual al percatarse de la actuación policial y pese a que los agentes, según refieren, pusieron los dispositivos acústicos, trato de emprender la huida acelerando, llegando alcanzar por aquellos carriles velocidades de hasta 100 km/h, cambiando de sentido en algunas ocasiones hasta llegar al lugar donde, por terminar el carril, hubieron de abandonar el vehículo, pudiendo los agentes, que no les perdieron de vista durante la persecución, advertir cómo Anton y la tercera persona no identificada salían por el lado derecho, se dirigían a una valla que delimitaba un campo, la cual saltaron, momento en que perdieron los dos teléfonos móviles que sobre ese terreno fueron incautados, y pese a que uno de los agentes trató de perseguirlos e incluso de disuadir a Anton de que huyera, reconociendo sin lugar a dudas a Anton , llamándolo por su apodo, dado que lo conocía desde la infancia por ser vecinos del mismo pueblo, pidiéndole que se detuviera, no lo logró y este, tras saltar una segunda valla, logró escapar.

Así las cosas, el hecho de que el teniente posteriormente comprobara la numeración de cada uno de los móviles incautados y que uno de ellos era el que respondía al nombre de ' Feliciano ', según la agenda del móvil intervenido al hijo de Jose Miguel , constituye una diligencia que por no ser invasiva del derecho a la intimidad, pues no ha quedado acreditado siquiera que tuvieran que revisar la agenda, dadas las circunstancias del caso estaba justificada.

El posterior estudio realizado sobre las comunicaciones y datos asociados de los teléfonos intervenidos, no plantea ningún problema, al estar revestidos de la legalidad que le confiere la autorización judicial tal como antes hemos dejado sentado.

Recapitulando, una cosa es la violación del derecho al secreto de las comunicaciones, y otra muy distinta el derecho intimidad. Por el hecho de acceder a las agendas de los teléfonos móviles, lo que en este caso ni siquiera se ha acreditado hubiera ocurrido, o realizar llamadas de comprobación, o incluso descolgar una llamada, no hay violación del derecho al secreto de las comunicaciones, que si se hubiera producido, si el estudio exhaustivo realizado posteriormente, no hubiera ido precedido de la correspondiente autorización judicial.



SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados según íntima convicción del tribunal, y conforme al resultado de las pruebas prácticas en el acto del juicio oral, según la valoración que seguidamente se expondrá, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud, dentro de este grupo está considerado el hachís, pero en cantidad que excede notoriamente, de la que se considera de notoria importancia, así el Tribunal Supremo viene considerandos que la notoria importancia en este tipo de drogas arranca partir de los 3000 grs con lo cual basta una simple operación aritmética para comprobar que la cantidad aprendida supera en más de 20 veces esta cifra y agravado por el uso de una embarcación, conforme disponen los artículos 368 , 369 y 370 del código Penal pues no cabe duda y es un hecho indiscutido, que una lancha de las características de la incautada y con un motor de 75 caballos merece esta consideración.

Se ha pretendido que el delito no estaría consumado, pues la droga no llegó a ser puesta en circulación, pero dicha argumentación resulta inasumible cuando es reiteradisima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado, y desde luego acreditada la operación de transporte en una embarcación , bastaría este simple hecho, aunque en el curso de la misma fueron sorprendidos, para estimar consumado el delito.

Por el contrario no consideramos que haya quedado probada la existencia del delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter . 1 b) del código Penal .

Y no consideramos probada la existencia de este delito de pertenencia a grupo criminal por lo siguiente: EL TS en sentencia 399/2015 de 18/06/2015 define el grupo criminal de la sigueinte manera 'Esta Sala se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar esa figura delictiva y los elementos que la diferencian de la organización criminal.

Así, la Sentencia 576/2014, de 18 de julio , expresa que la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. Por ello el concepto de organización criminal se reserva para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa. Y asimismo se declara en esta Sentencia que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, que señala que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Los arts.

570 bis y ter, confirman esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos, por su naturaleza de tipos con conceptos globales, el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, a los efectos de la tipificación del grupo u organización debe considerarse como una actividad delictiva plural, cuando el grupo u organización esté constituido para la realización de una pluralidad de acciones de tráfico. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, continuados o sancionados como una sola unidad típica'.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el delito de pertenencia a grupo criminal se ciñe a los hechos relacionados con el alijo realizado el dia 17 de noviembre de 2015, intervenido en la embarcación patroneada por Jose Miguel , que fue llevada al Puerto de Conil, por lo que se acusaba de ese delito exclusivamente y por esa operación a los 3 acusados, por lo cual aún cuando las investigaciones de los agentes de la guardia civil aluden a otros intentos más o menos elaborados, nuestro análisis debe quedar limitado a los hechos objeto de acusación que son respecto de los únicos que podemos entrar a valorar si han quedado probados y en ese sentido lo único que afirma el ministerio fiscal es que estos acusados 'formaban parte de un grupo concertado y coordinado con el fin de introducir sustancias estupefacientes en territorio nacional para su posterior distribución y venta a terceras personas'.

Así las cosas partiendo de tal exposición de hechos, este tribunal no puede ni siquiera entrar a valorar si en el caso concreto se trató de una actividad ocasional o era reflejo de una actividad delictiva plural.

Además el hecho de que uno de los tres acusados, en concreto José , esté en menor medida implicado en el grupo familiar formado por Jose Miguel y Anton , en este sentido coincidieron los agentes que declararon al ser preguntados, nos conduce a la absolución por este delito, pues lo único que tenemos acreditado es que en esta concreta ocasión los tres actuaron de manera concertada, se ha aludido a un vínculo familiar muy fuerte entre Jose Miguel y Anton , pero la exclusión de ese grupo de uno de ellos, impide que concurra en los otros 2, otro de los requisitos necesarios para apreciar la pertenencia a un grupo criminal según la definición legal, como es que el número de los que lo integran sea superior a dos individuos.



TERCERO.- Del delito expresado resultan responsables en concepto de autores los tres acusados por su participación libre, directa y voluntaria. Ninguna de las participaciones expresadas merece como ha pretendido la defensa de Anton y José , con carácter subsidiario la consideración de complicidad, pues en ningún caso estamos ante esa figura marginal y no necesaria que el Tribunal Supremo en muy contadas ocasiones ha definido como el favorecedor del favorecedor del tráfico de drogas. Se dice que la participación de estos dos no era necesaria por el hecho de que la droga iba a ser fondeada, pero aunque cabía tal posibilidad, para el caso de que la costa estuviera suficientemente vigilada, indudablemente si estaba despejada, se produciría el desembarco de la misma, y de ahí, como veremos la vigilancia que estaban efectuando en tierra los dos colaboradores de los miembros de la embarcación.

La participación de Jose Miguel como autor ha sido indiscutida, el mismo ha reconocido el hecho de su detención cuando patroneaba la embarcación en alta mar transportando los ocho fardos de hachís identificados en los hechos probados.

Por su parte la participación de Anton se infiere, del testimonio claro preciso e inequívoco de los agentes. Así aun cuando Anton haya negado cualquier relación con el alijo y su hermano Jose Miguel haya negado cualquier implicación del mismo en estos hechos, so pretexto de que entre ellos no tienen relaciones y se encuentren enemistados desde la muerte de su padre, lo que es ratificado por Anton , tenemos en primer lugar la constatación de que esta realidad afirmada no resulta cierta, de hecho el agente de la guardia civil NUM021 refiere como tan sólo dos días antes de los hechos, y como consecuencia de las investigaciones que venían realizando, pudieron observar una entrevista en las proximidades de una gasolinera en la que observan una embarcación que si no es la misma que la del día del alijo, dado que en ese momento no pudieron identificarla exactamente, aunque sí presentaba las mismas características en marca modelo y motor, era trasladada al chalé de Picon en el carril de la mangueta, arrastrada por un todo terreno de la marca Sanyoung perteneciente al hijo de Anton . Y en dicha reunión también detecta la presencia de Anton . Además Anton ha reconocido que trabajan juntos tanto él como su hermano en el negocio familiar. De otra parte tenemos la reacción de Anton cuando se ve sorprendido por los carriles de San Ambrosio a bordo del vehículo Peugeot 308, cuando el vehículo tras la persecución policial finalmente se detiene junto a una valla y al final de un carril, Anton pese a conocer al agente que lo perseguía, en lugar de obedecer la orden de detenerse, salta esa valla y después otra para escapar. El agente NUM020 , que conoce a Anton desde la infancia por ser vecinos del mismo pueblo, lo identifica sin ningún género de dudas, refiere como Anton se le caen los teléfonos en la huida, teléfonos que por sus características externas son idénticos a los aprehendidos en embarcación y que como se infiere del estudio posteriormente realizado están claramente vinculados, siendo uno de estos el que en la agenda del intervenido al hijo de Picon , aparece identificado como Feliciano , lo cual ya por sí solo demuestra una vez analizadas las llamadas como se observa en el estudio la vinculación entre ambos tanto en momentos inmediatamente anteriores a la detención de Picon , como durante el el periodo hasta que llegó al muelle y en los momentos posteriores. Además por los datos asociados a este teléfono el identificado como Feliciano , se observa que su portador estuvo durante todas las horas previas a la interceptación del alijo moviéndose por distintos puntos de la costa, lo que revela que estaba realizando funciones de vigilancia o coordinación, en cualquier caso la autoría en la participación para la introducción del alijo de hachís con la embarcación y si lo anterior añadimos que Anton casualmente tiene el pelo claro o rubio vemos otra coincidencia que aunque de menor potencial ofensivo, contribuye a reforzar la convicción expuesta sobre su participación efectiva como también el dato expresado por el agente de la guardia civil NUM020 en el sentido de que pese a que nunca había tenido problemas personales con Anton , desde el momento en que lo implica en estos hechos, recibe una advertencia inmediata de este, en el sentido de que tuviera cuidado pues él se quedaba a vivir en Barbate a diferencia de sus compañeros, habiendo añadido que lo que inicialmente no interpretó como una amenaza real o más bien no le dio importancia al atribuirla a un efecto del calentamiento, por la detención se vería posteriormente confirmado por una serie de hechos padecidos en sus propiedades en la localidad como rajadas de hasta 8 ruedas de su vehículo particular y el posterior incendio del mismo, o amenazas personales y familiares recibidas y que han sido denunciadas oportunamente y son objeto de otro procedimiento.

Ninguna duda albergamos tampoco respecto de la participación de José , primo de los dos anteriores, el cual conducía el vehículo cuando se cruzan con la guardia civil y a la orden de detenerlo, inequívoca pues los agentes coincidieron en expresar que incluso hicieron uso de las señales acústicas, emprende una fuga veloz, por un lugar donde los carriles no permiten altas velocidades, y cuando finalmente se vio obligado a detenerse, se da a la fuga a pie, los agentes de manera claramente sincera indicaron que no se percataron como lo hizo, gráficamente uno de ellos utilizó la expresión 'voló' para añadir que debió saltar la valla de la parcela contigua. En cualquier caso cuando registraron el vehículo una vez escaparon de su alcance los otros dos ocupantes, pudieron comprobar que dentro estaba la documentación de José y algunos efectos.

Posteriormente rastreando la zona se volvieron a topar con el, cuando ya iba sólo, y pese a que es un hecho claramente determinado el que anteriormente estaba acompañado por los dos que huyeron, éste lo ha negado en todo momento, para encubrir su participación. De hecho los agentes que lo sorprendieron coincidieron en destacar como José al verlos espontáneamente le refirió yo no tengo nada que ver con esto, yo estoy en libertad condicional, a a mi no meterme en esto, el simple hecho de encontrarse con quienes llevaban los teléfonos que se ha demostrado están relacionados con los de la embarcación, de darse a la fuga cuando circulaba con Anton , y negar incluso que en algún momento se encontrarán juntos en el vehículo evidencia su concierto con el anterior y su conducta como tampoco la de este según ya hemos referido puede ser calificada de complicidad. De los datos asociados al teléfono aprendido cuando es abandonado o se le cae a Anton podemos deducir, que esos movimientos por la zona, que abarcan diversas celdas telefónicas relacionadas con distintos puntos de la costa, se realizaron desde el vehículo en el que fue sorprendido José , vehículo que como tuvieron ocasión de expresar los agentes, no era conocido por ellos, dándose la circunstancia de que era propiedad de la suegra de José , lo que pone en evidencia que fue elegido para pasar desapercibido.



CUARTO. - Concurre en el acusado Jose Miguel la circunstancia agravante de reincidencia según se infiere de la hoja penal acompañada donde aparece como responsable de un delito contra la salud pública según sentencia de la sección primera de esta audiencia Provincial de Cádiz de fecha 13 de diciembre de 2004 en la que se condeno a una pena de seis años y nueve meses de prisión, antecedente penal que no sería cancelable al extinguirse la condena el 8/03/2012.

Respecto de los otros dos acusados no ha sido solicitada la aplicación de agravante alguna pese a no resultar legalmente cancelables las condenas respectivas por delito contra la salud pública.

Por lo anterior, dada la gravedad objetiva de los delitos y las circunstancias personales de los culpables, todos ellos relacionados con el ámbito de tráfico de drogas en la localidad de Barbate, población donde existe una alta alarma social en esta materia y donde se ha denuncidado incluso ataques personales contra bienes materiales y personales de un agente de la autoridad encargado de la investigación de este tipo de delitos, estimamos procedente imponer las penas en la extensión que más abajo se expresa coincidente con la solicitada por el ministerio fiscal las cuales se sitúan en la mitad superior sin alcanzar el máximo permitido.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 374 del código Penal procede decretar el comiso de la embarcación semirígida y del motor fueraborda de 75 caballos Mercury, así como de los cuatro teléfonos móviles marca Nokia 105 y los 380 € intervenidos y conforme al artículo 123 imponer a los condenados el pago de la mitad de las costas por partes iguales, declarando de oficio la otra mitad, correspondiente al delito por el que se les absuelve de acuerdo con el artículo 240 de la ley de delitos.



SEXTO.- En relación con la situación personal, solicitada por el ministerio fiscal la prórroga de la prisión provisional decretada respecto de los condenados Anton y José , ( Jose Miguel ya la prorrogada hasta el límite de cuatro años )- al tiempo que denegamos la libertad solicitada por sus defensas, estimamos por la gravedad del delito por el que son condenados y a fin de evitar el riesgo de reiteración delictiva y de sustracción a la acción de la justicia, que es conveniente prorrogarla hasta la mitad de la condena que se impone. Del mismo modo para evitar que el otro acusado condenado rebase los límites máximos establecidos en la ley de enjuiciamiento criminal, habida cuenta la entidad de la condena que se le impone, limitamos la prórroga ordenada en nuestra anterior decisión, a la mitad del actual condena.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Miguel , Anton y a José como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas en los dos restantes a las penas de seis años de prisión, con multa de 772.320 € y una segunda multa de 1.158.480 € a cada uno de ellos.

Absolvemos a los tres acusados del delito de pertenencia a grupo criminal declarando la mitad de las costas de oficio.

Decretamos el comiso de la embarcación semirígida y del motor fueraborda de 75 caballos Mercury, así como de los cuatro teléfonos móviles marca Nokia 105 y los 380 € intervenidos e imponemos a los condenados el pago de la mitad de las costas por partes iguales.

Asimismo acordamos prorrogar la prisión provisional respecto de Anton y José hasta el límite de tres años de prisión y limitamos la prórroga ordenada respecto de Jose Miguel igualmente hasta un máximo de tres años.