Sentencia Penal Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 91/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0128256
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 91/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
Procedimiento Abreviado 381/2016
Apelante: D./Dña. Luz
Procurador D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO
Letrado D./Dña. NOELLE ROSILLO ARAMBURU
Apelado: EREMUBUS INVESTMENTS, S.A.U. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA
Letrado D./Dña. RAMIRO NIETO SANTIAGO
S E N T E N C I A n.º 67/2018
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)
D. Javier Mariano BALLESTEROS MARTÍN
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 30 de enero de 2018.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la acusada Luz contra la
Sentencia n.º 582/2017 de 30 de noviembre de 2017, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-
Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Madrid .
La parte apelante estuvo asistida de Letrado del ICAM D./a. Noëlle Rosillo Aramburu, colegiado/a n.º
54.874.
La parte apelada estuvo asistida de Letrado del ICAM D./a. Ramiro Nieto Segura, colegiado/a n.º 64.173.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: Probado y así se declara expresamente que en fecha no determinada de 2014, la acusada Luz (mayor de edad y sin antecedentes penales) entró a residir en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 , de esta ciudad de Madrid y propiedad de la mercantil EREMUBUS INVESTMENTS SAU desde el dia 15 de junio de 2015, en la que aún permanece viviendo sin consentimiento de su legitimo titular, conociendo la falta de autorización la acusada al menos desde el mes de junio de 2016.

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luz , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de un DELITO LEVE DE USURPACION, a la pena de MULTA DE TRES MESES, a razón de una cuota diaria de DOS EUROS (2 euros) quedando sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas DEBIENDO PROCEDER AL DESALOJO DE LA ACUSADA de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 , imponiéndole el pago de las costas procesales si las hubiere.

III. El apelante ha solicitado su libre absolución.

Subsidiariamente solicita la aplicación de la eximente de estado de necesidad, o, en su caso, como atenuante.

IV. El Ministerio Fiscal y la entidad EREMUBUS INVESTMENTS, SAU, han instado la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los motivos de impugnación y su resolución por la Sala Tres son los motivos de impugnación.

I. Error en la valoración de la prueba A) La apelante solicita que sea absuelta del delito leve de usurpación del art. 245.2 CP por el que ha sido condenada porque no concurrió dolo en su proceder, y aduce para ello que cuando entró a vivir en la vivienda lo hizo en la creencia de haber arrendado el inmueble a su legítimo titular, y no consta que fuera requerida por la propiedad para desalojar el piso.

En todo caso, se trata de una infracción penada en el art. 37.7 de la Ley sobre Protección de Seguridad Ciudadana que por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho penal debería ser sancionada por aquélla vía.

B) Tesis, sin embargo, que la Sala no puede compartir.

El argumento de la recurrente se basa en la aplicación del error que contempla el art. 14 CP pese a que no lo mencione así expresamente.

Aclarado esto, dos son las cuestiones a ponderar.

La primera, no consta que en su escrito de defensa hubiera plasmado tal posibilidad, de suerte que elevando al mismo a definitivas, ni siquiera la añadió como alternativa. Razones más que suficientes para rechazar a priori tal petición.

La segunda, porque, no obstante ello, señalar que reiterada y pacífica jurisprudencia ante la figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 [(artículo 6 bis, a) del anterior Código)], ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito.

En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, « generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla ».

En el caso enjuiciado no se ha probado de forma alguna por quien correspondía la existencia del error, y mucho menos la del error invencible, pues por prueba no podemos entender el simple enunciado de su existencia.

Además, el error de prohibición, como creencia errónea de obrar lícitamente, debe analizarse desde la perspectiva psicológica y cultural de la persona, atendiendo también a las posibilidades de recibir, o haber recibido, informaciones o asesoramientos adecuados sobre la materia, como también la de acudir a medios que faciliten el conocimiento y trascendencia de la acción.

A mayor abundamiento, tampoco puede invocarse el error de prohibición en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( STS 6/10/99 , entre otras), pues resulta claro que en el contexto sociocultural en el que nos desenvolvemos el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta descrita es ciertamente universal, sin que hayan alegado eventuales circunstancias personales que obliguen a entender lo contrario.

En este sentido ha de excluirse el error de prohibición cuando se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( STS 11/10/96 ) como ocurre en el presente caso, dado que la propia apelante ha reconocido en sala que seis meses después de ocupar la vivienda supo que la persona que se lo alquiló no era el propietario. A mayores, preguntado por el letrado de la acusación particular reconoce que el 21-06-2016 (folio 91) le manifestó a los agentes del Cuerpo de Policía Local de Madrid que ocupaba la vivienda sin título de propiedad ni contrato de alquiler. Y a preguntada por SSª respondió que sigue viviendo en la casa.

Por ello, cuestión distinta, e irrelevante, es que la apelante no sea persona conocedora del Derecho y no supiera en qué concreta figura penal corresponde incardinar una actuación que, obviamente, conocía como delictiva, máxime teniendo en cuenta que se trata de una de las conducta de mayor interés social difundida por los medios de comunicación.

Se desestima este motivo de impugnación.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico A) A través de este motivo se insta su absolución por entender que no se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido que contempla el art. 245.2 CP .

B) Tesis que tampoco es posible acoger.

La Sentencia n.º 361/2016, de 23-06 de la Sección 29ª de esta AP de Madrid (ponente Ilma. Sra. D.ª Pilar Rasillo López) decía cuanto sigue: 'En este contexto es donde entran las consideraciones realizadas sobre el principio de intervención mínima que ha de inspirar el Derecho Penal y de que la jurisdicción civil es la más adecuada para dar protección al perjudicado, como señala la SAP Barcelona Sección 10, de 302/2016, de 26 de abril. Precisamente en materia de posesión inmobiliaria, por haber sobrevenido la tipificación de las conductas de usurpación a los procedimientos de protección posesoria de la propiedad, la interpretación de los tipos delictivos ha sido necesariamente restrictiva, excluyendo aquellos casos que propiamente no se da una exclusión de la propiedad ajena, sino una mera ocupación temporal, o en que existen dudas sobre la concurrencia de un derecho a ocupar un inmueble o derecho real, o en casos de exceso en la posesión.

Como ya ha declarado est(a Sala) en Sentencia de 15 de junio de 2009 , entre otras, existiendo dos tipos de protección posesoria -la civil y la penal- no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios ya que, la intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y de extrema razón, sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

En el mismo sentido la SAP Barcelona antes citada procede hacer un estudio sobre la doctrina de las Audiencias Provinciales en este tema, a falta de sentencia alguna de la Sala Segunda del Tribunal Supremo referida a este tipo delictivo introducido en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995 , que puede sistematizarse de la siguiente forma: -No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino sólo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ). Conforme a ello, la ocupación punible sólo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

-No serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquéllas en que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 ).

-Del mismo modo, tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasione una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

La intervención penal sobrevenida obliga, pues, a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada. Por lo que no puede resultar indiferente la existencia de otros procedimientos alternativos para tutelar la posesión (...)'.

En el presente caso, resulta que la acusada ha reconocido ocupar la vivienda desde el año 2014.

En junio de 2016, como ya hemos señalado, reconoció que la ocupaba sin título de propiedad ni contrato de arrendamiento a los agentes policiales que se personaron en la vivienda (folio 91).

El 14-09-2016 había designado como domicilio a efectos de notificaciones precisamente el del objeto de esta causa (folio 120).

Y en la fecha de celebración del juicio 23-10-2017 ha reconocido seguir ocupando la vivienda.

Se trata pues de una ocupación de vivienda de más de un año con el conocimiento de que se hace sin autorización de la propiedad ni título para ello.

Por consiguiente, tal proceder está fuera del ámbito de la exclusión punitiva conforme lo expuesto al quedar patente que respondía a una intención (dolo) de seguir ocupando una vivienda ajena sin título que la legitimara para ello. Elementos base del delito de usurpación de vivienda por el que ha sido condenada del art. 245.2 CP .

Todo lo cual lleva a concluir que este caso estamos ante una perturbación del derecho de propiedad con la gravedad necesaria para merecer de protección penal.

Se desestima este motivo de impugnación.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico A) Solicita a por este motivo la eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5 CP .

Alternativamente como atenuante.

Alega para ello que su situación familiar, con tres hijos menores a su cargo, y el cobro mensual de 420€ le imposibilitan el pago de un alquiler. Se trata de una situación que no la provocado la propia apelante, cuando está realizando cursos e inscrita en una bolsa de trabajo, de suerte que el mal que haya podido causar, que no se ha acreditado, es menor que el que se ha evitado.

B) Tesis que no es posible asumir.

La jurisprudencia viene afirmando con reiteración que el estado de necesidad, se refiere a una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica.

Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

En este caso, la situación familiar y económica alegada ha sido valorada de forma impecable por la juzgadora, base de la impugnación de la recurrente.

Pero es que tampoco consta que previa a la ocupación indebida del inmueble, hubiera acudido a instituciones de asistencia social y no haya obtenido respuesta alguna a las peticiones realizadas, dado que es con posterioridad al 21- 06-2016, esto es el 19 de julio, cuando presenta la correspondiente instancia para solicitar una vivienda social, conforme así obra en la documentación aportada al inicio de las sesiones del juicio.

No cabe apreciar por ello ni la eximente completa ni la atenuante solicitada.



SEGUNDO .- Sobre las costas No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA Desestimar el recurso de apelación formulado por Luz contra la Sentencia n.º 582/2017 de 30 de noviembre de 2017, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Madrid , resolución que por consiguiente queda así ratificada íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.