Sentencia Penal Nº 67/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 19/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00067/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección segunda
Rollo número 19/2019.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. siete de Palma.
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado núm. 124/2018.
SENTENCIA núm. 67/2019
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS
En Palma de Mallorca, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el
Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN
JIMÉNEZ VIDAL y Don ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS el presente rollo núm. 19/2019 en trámite de apelación
contra la sentencia núm. 379/2018, dictada el 5.12.2018 por el Juzgado de lo Penal número siete de Palma ,
cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 124/2018, procede dictar la presente
resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado, titular del Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma, dictó el día 5.12.2018 la sentencia núm. 379/2018 por la cual condenó a Silvio , como autor responsable de un delito contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico, con la concurrencia en el delito de defraudación de fluido de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a las siguientes penas: Por el primer delito tres años y tres meses de prisión y 200.000 € de multa con treinta días de privación de libertad en caso de impago; por el segundo delito tres meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de la mitas de las costas.



SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Silvio recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección segunda, señalándose fecha para su deliberación.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida: 'Se declara probado que, con motivo de la entrada y registro practicada el día 22 de mayo de 2017 en la vivienda situada en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Marratxí, convenientemente autorizada por auto del Juzgado de Instrucción núm. siete de Palma en esa misma fecha, domicilio habitual de los acusados Silvio y Tomasa (ambos nacidos el año 1995) y sin antecedentes penales computables en esta causa), fue descubierta, e incautada, una plantación de marihuana compuesta por 1.100 plantas en estado de floración, 181 plantas con sus cogollos secando, una bolsa de cartón con cogollos con humedad, un envoltorio de plástico con marihuana, 35 lámparas y 19 ventiladores, una máquina peladora de cogollos, así como 440 euros distribuidos en billetes fraccionados; marihuana que el acusado Silvio poseía para su ulterior distribución a terceros.

Las plantas en estado de floración arrojaron un peso de alrededor de 39.361 gramos y un valor en el mercado de unos 188.936 euros, las ramas con cogollos frescos de 1.608,32 gramos y un valor de 7.816,43 euros, los cogollos con humedad de 230,31 gramos y un valor de 1.119,30 euros, y la marihuana del envoltorio de 5,21 gramos y un valor de 23,35 euros.

Para lograr el crecimiento de las plantas citadas, y al objeto de conseguir un injusto enriquecimiento, Silvio hizo instalar una doble acometida en el tramo subterráneo de la bajada de la postensa, empotrándola en el suelo, logrando así una lectura rebajada del contador, que ocasionó a la empresa distribuidora GESA un perjuicio económico de 423,50 euros, cantidad que ha sido satisfecha a GESA por los acusados.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto denuncia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba con la consecuencia de la indebida aplicación del artículo 369.1.5ª CP . Señala que para la determinación de la cantidad de notoria importancia el juzgador ha atendido a criterios puramente cuantitativos, sin atender a los cualitativos y no ha reducido de la sustancia intervenida la que no contiene principios tóxicos como indica la jurisprudencia. Solicita que, debido a la incertidumbre sobre los hechos que por tal motivo se ha creado, debe procederse a dictas sentencia absolutoria. En segundo lugar alega indebida aplicación del artículo 369.1.5ª CP por no haberse probado el elemento subjetivo del tipo agravado. Por tal motivo entiende que debe condenarse por el tipo básico del artículo 368 CP . Afirma al efecto que 'reconoció que había montado un cultivo de marihuana en su casa y que lo mantenía él, pero que la idea, el acondicionamiento y las instrucciones para su crecimiento fue cosa de una tercera persona con conocimiento en la materia a la que no quiso identificar'.

Lo que en definitiva manifiesta es que no sabía la cantidad de droga que iba a recogerse. En tercer lugar, de forma subsidiaria a las anteriores, alega indebida aplicación del artículo 369.1.5ª CP por indebida aplicación del artículo 14.2 en relación con el 65. En suma, error de tipo en relación al subtipo agravado. Señala que cabe la posibilidad que no se planteara siquiera que producir más plantas supusiera un plus de antijuridicidad sobre el asumido cuando instaló el cultivo. Señala que actuó con conocimiento equivocado del factor agravatorio.

Interesa la absolución del delito del artículo 369.1.5ª CP .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia impugnada establece como probados el hecho de que, con motivo de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, se encontró una plantación de marihuana compuesta por 1.100 plantas en estado de floración, 181 plantas con sus cogollos secando, una bolsa de cartón con cogollos con humedad, 35 lámparas y 19 ventiladores, una máquina peladora de cogollos, Todo ello era poseído por el acusado para su ulterior distribución. Se declara probado que las plantas en estado de floración arrojaron un peso de 39.361 gramos, con un valor de mercado de unos 188.936 €, las ramas con cogollos frescos pesaron 1.608,32 gramos, con un valor de mercado de 7.816,43 €, los cogollos con humedad pesaron 230,31 gramos y su valor era de 1.119,30 € y la marihuana del envoltorio pesó 5,21 gramos y su valor era de 23,35 €. Nada de ello ha sido discutido por el apelante. Los hechos son calificados de delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, en relación con el 369.1.5ª CP . Se señala en la fundamentación jurídica que la cantidad de marihuana incautada supera en mucho los 10.000 gramos establecidos jurisprudencialmente para apreciar la notoria cantidad de la sustancia y aplicar el subtipo agravado. El Juzgador de instancia rechaza condenar por el tipo básico del artículo 368 CP . Se remite al informe técnico del área de sanidad (folios 60 y 76) para diferenciar el peso total de las plantas cortadas e incautadas que fue de 150.900 gramos y el resultante de las partes con contenido activo (cogollos y hojas), que pesó 39.361,7 gramos. En cuanto al alegado alternativamente error de tipo, señala que no se ha acreditado y que la prueba de su concurrencia corresponde a quien la alega y que, en todo caso, el dolo debe abarcar el elemento configurador del tipo agravado, no de la agravación de la pena. El acusado era consciente de las grandes dimensiones de la plantación.

La Sala comparte el razonamiento judicial. Cierto es que el concepto legal de notoria importancia según la jurisprudencia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos de la sustancia. Conforme a lo determinado en acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001 constituye notoria importancia la marihuana en cantidad de 10 kilógramos. Debe entender de sus partes activas tóxicamente en el presente caso se superan los 40 kilos (siendo el peso total de las plantas de más de 150 kilos). La reducción a pureza no es aplicable al caso de hachís, marihuana y sus derivados. No cabe duda que estamos en caso de notoria importancia.

Es inadmisible que se alegue error sobre el hecho que cualifica la infracción cuando el peso total de las plantas era de más de 150 kilógramos y su valor en el mercado ilegal de 200.000 €. No es creíble que se equivocara en el hecho de la enorme cantidad de droga que estaba cultivando. En todo caso, como se señala en la sentencia impugnada, la prueba del error pesa sobre quien la alega. Tampoco es razonable la alegación de que el dolo del acusado no se extendía a la notoria importancia. Es evidente que conocía las enormes dimensiones de la plantación que cultivaba en su casa y que lo hacía con plenitud del elemento volitivo. Seguramente desconocía que se cualifica la notoria importancia a partir de los 10 kilos, pero no que su plantación era enorme y estaba dedicada al tráfico. El dolo no abarcaba sólo al cultivo ilegal de la droga, también a sus grandes dimensiones.



TERCERO.- Las costas de la presente apelación se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Silvio contra la sentencia núm. 379/2018, dictada el 5.12.2018 por el Juzgado de lo Penal número siete de Palma , que se confirma íntegramente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de Ley conforme a lo dispuesto por el artículo 847.1.B) LECr .

No tifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-