Sentencia Penal Nº 67/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 38/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE GIRONA

SECCIÓ QUARTA (PENAL)

ROTLLE NÚM. 38/2018

PROCEDIMENT ABREUJAT NÚM. 86/2006

JUTJAT INSTRUCCIÓ NÚM. 5 DE FIGUERES

SENTÈNCIA NÚM. 67/2019

PRESIDENT:

Sr. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRATS:

Sra. MARIA TERESA IGLESIAS i CARRERA

Sr. VÍCTOR CORREAS SITJES

Girona, 18 de febrer de 2019

Hem vist, en judici oral i públic, el rotlle núm. 38/2018, que dimana del procediment abreujat, instruït amb el número 89/2006, pel Jutjat d'Instrucció núm. 5 de Figueres per undelicte d'apropiació indeguda i un delicte d'alçament de bens, contra Cristina, amb DNI núm. NUM000, nascuda a Mataró (Barcelona), el NUM001.1969, filla de Jose Enrique i Estefanía, amb domicili al C/ DIRECCION000 núm. NUM002 bloc NUM003- NUM004 NUM005 de Palamós, sense antecedents penals i en llibertat provisional per aquesta causa, representada per la procuradora Sra. Rosa Maria Bartolomé i defensada pel lletrat Sr. Alex Solà Paños i per un delicte d'alçament de benscontra Bibiana, amb document d'identitat núm. NUM006, nascuda a Ekeren (Bèlgica), el NUM007.1964, filla de Leonardo i Celestina, amb domicili al DIRECCION001 núm. NUM008 de 1296 Copet (Suïssa), sense antecedents penals i en llibertat provisional per aquesta causa, representada per la procuradora Sra. Irene Gumà i defensada pel lletrat Sr. Jordi Olivera Bada.

Han estat parts acusadores el Ministeri Fiscal i l'Acusació Particular de Sabino, representada pel procurador Sr. Lluís Maria Illa i defensat pel lletrat Sr. Manuel Troyano Tiburcio.

Ha estat ponent la magistrada: MARIA TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Antecedentes

PRIMER.Aquestes actuacions es van incoar arran de la querella criminal interposada per Sabino per un presumpte delicte d'apropiació indeguda de l' art: 252 del CP i un delicte d'alçament de bens de l' art. 257 del CP.

SEGON. El Ministeri Fiscal en les seves conclusions definitives va qualificar els fets com de constitutius d'un delicte d'alçament de bens de l' art. 257. 1 i 2 del Codi Penal, dels que va considerar autores ambdues acusades, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, i sol·licità que s' imposi, a cada una d'elles, la pena de 2 anys de presó i multa de 15 mesos amb una quota diària de 10€, inhabilitació especial pel dret al sufragi passiu durant el temps de la condemna i el pagament de les costes.

En concepte de responsabilitat civil va interessar que les acusades indemnitzin Sabino en la quantitat de 16.559.097 pessetes (99.522,18€), més els interessos, d'acord amb l'interès legal del diner.

El Ministeri Fiscal interessa, també que, a fi de restaurar l'ordre jurídic alterat per les accions fraudulentes, es declari la nul· litat del negoci jurídic, es dir, de la transmissió de l'immoble a Bibiana, la cancel·lació de la inscripció al Registre de la Propietat i reposició de l'immoble a la situació jurídica preexistent.

TERCER.L'Acusació Particular de Sabino, en les seves conclusions definitives, va qualificar els fets com de constitutius: a) d'un delicte d'apropiació indeguda de l' art. 252, en relació a l' art: 250-1, 6è del Codi Penal ( art. 250.1.5è del CP vigent) i b) d'un delicte d'alçament de bens dels article 257.1.1è del CP i va considerar autora del delicte a) i b) Cristina i del delicte b) a Bibiana, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, i sol·licità que s'imposi a Cristina la pena de 2 anys de presó i multa de 9 mesos amb una quota diària de 25€, pel delicte a) i la pena de 2 anys de presó i multa de 18 mesos amb una quota diària de 25€, pel delicte b) i a Bibiana la pena de 2 anys de presó i multa de 18 mesos amb una quota diària de 25€, pel delicte b) i el pagament de les costes, incloses les de l'Acusació Particular.

En concepte de responsabilitat civil va interessar que les acusades indemnitzin Sabino en la quantitat de 99.522,18€, més els interessos produïts fins la data de la consignació.

QUART.Les Defenses de les acusades, en el mateix tràmit, van sol·licitar la lliure absolució de la seva respectiva defensada, amb tots els pronunciaments favorables, per considerar que els fets no son constitutius de delicte.

PRIMER. Ha quedat acreditat que Cristina, major d'edat, amb DNI núm. NUM000 i sense antecedents penals, casada amb Sabino des del setembre de 1994, van decidir adquirir un apartament a la Urbanització DIRECCION002 Mar, bloc NUM009 de Pals. En data 11 de novembre de 1998, ambdós van celebrar, com a compradors, un contracte d'arres per valor de 300.000 pessetes, si bé la finca, amb un preu de 17.066.500 pessetes, es va escripturar a nom d' Cristina, segons el contracte de 27 de febrer de 1999.

Per finançar l'esmentada compra, el dia 26 de febrer de 1999, Sabino i Cristina van contractar una pòlissa de crèdit en compte corrent amb l'entitat Banca Catalana, amb un límit de 16.500.000 pessetes.

En data 27 de maig de 1999, Cristina va retirar de l'esmentada pòlissa de crèdit la quantitat de 12.006.070 pessetes i el 8 de març, 423.281 pessetes.

Cristina va utilitzar els diners retirats de la pòlissa de crèdit per sufragar l'adquisició de l'apartament de Pals.

En data 14 d juliol de 2000 es va dictar sentència de separació matrimonial entre Cristina i Sabino.

SEGON.No ha quedat acreditat que Cristina s'hagués apropiat il·lícitament dels esmentats diners per destinar-los a una finalitat diferent per a la que s'havia contractat pòlissa de crèdit.

TERCER.Per acabar de pagar l'esmentat apartament de Pals, Bibiana va prestar 2.500.000 pessetes a la seva cunyada, Cristina. Cristina figurava com a única compradora de l'esmentat apartament, segons el contracte privat de compravenda de 27 de febrer de 1999. Com a garantia de la devolució d'aquest diners, per escriptura publica de 1 de juliol de 2000, atorgada davant el Notari de l'Escala, es va fer constar a Bibiana com l'adquirent de l'apartament.

El mateix dia i davant del mateix Notari, Bibiana va atorgar a favor d' Cristina un poder mercantil per administrar i vendre l'esmentat apartament.

QUART. No ha quedat acreditat que Cristina hagi actuat amb l'ànim d'ocultar o distreure del seu patrimoni l'apartament transferit Bibiana davant les possibles reclamacions que li pogués fer Sabino, del saldo deutor del compte corrent associat a l'esmentada pòlissa de crèdit, en el moment del venciment.

Fundamentos

PRIMER.Abans d'entrar en el fons de l'assumpte, cal resoldre la qüestió prèvia plantejada per la Defensa de la inculpada Bibiana, que reitera la petició de prescripció del delicte d'alçament de bens imputat a la seva defensada i que fonamenta en l' art.131.1 en relació a l' art. 132. 2 , ambdós del codi penal.

Hem de posar de manifest, que aquesta mateixa Secció Quarta de l'AP de Girona ja es va pronunciar sobre la prescripció del delicte d'alçament de bens imputat a Bibiana, en la interlocutòria de data 11 de juliol de 2013 i va resoldre en el sentit de no considerar prescrit l'esment a delicte.

Ara bé, en aquella resolució, o bé el recurs no es va formular amb prou claredat o bé la Sala el va interpretar erròniament, però el cert és que en aquella resolució, en el Fonament de Dret Primer s'enumeren la successió de les diferents actuacions processals practicades al llarg del procediment, així com les dates en que es van anar produint i es conclou, en el Fonament Segon on textualment diu que: 'En el nostre supòsit, com hem dit, s'ha practicat activitat processal amb contingut substancial i material, sense que en cap moment s'hagi paralitzat el procediment durant 5 anys tal com exigeix l' art: 131-1 del CP, vigent en la data dels fets per poder apreciar prescripció.

En conseqüència en no donar-se en el present supòsit les exigències dels previst articles 131-1 apartat quart del CP vigent en la data dels fets, es procedent estimar el recurs d'apel·lació.'

És fàcilment conestable, que en la resolució de 11 de juliol de 2013, es rebutja la prescripció per considerar que no hi ha hagut, durant el curs del procediment, cap lapse temporal de paralització o inactivitat processal de més de cinc anys.

Ara bé, la qüestió prèvia plantejada, basa la prescripció en el fet que quan el procediment es va dirigir, efectivament, contra la imputada, Bibiana, havien transcorregut més de cinc anys des de la interposició i admissió de la querella.

La querella que ha donat pas a la incoació d'aquest procediment, va ser admesa a tràmit en data 3 de juliol de 2001, el 30 de juliol de 2001 s'expedeix comissió rogatòria en la que el jutge d'instància decideix notificar la querella i que se li prengui declaració en qualitat d'imputada a Bibiana. El 19 de febrer de 2002 es rep, al Jutjat d'Instrucció, la comissió rogatòria en la que consta que, en data 18 de gener de 2002, s'ha pres declaració a la imputada a Bèlgica, ara bé, aquella declaració es va efectuar davant la policia belga i sense assistència lletrada.

L' art. 767 de la LECr, és taxatiu quan disposa que l'assistència lletrada és obligatòria, diu la llei, des de que de les actuacions resulti la imputació d'un delicte contra persona determinada. En relació amb això, cal recordar la STC de 15.11.1990, que disposa que el jutge d'Instrucció, en tot cas, està sempre obligat a determinar en la fase instructora, qui és el presumpte autor del delicte, a fi d'escoltar-lo personalment de compareixença, comunicar-li el fet punible que se li atribueix, informar-lo de la totalitat dels drets que integren la defensa (i de forma especial, del seu dret a la designació d'Advocat, art. 788 i 118.4 de la LECr) i prendre-li declaració amb la finalitat d'esbrinar, no només, la seva participació, sinó també permetre que l'inculpat sigui escoltat per l'autoritat judicial i es pugui exculpar dels càrrecs que contra ell existeixen, amb independència de que hagi prestat declaració davant d'altres autoritat que hagin intervingut en el sumari.

En aquest sentit el dret de defensa formal en el procés penal no és un dret que pugui o no exercitar l'imputat ,sinó que constitueix un requisit legal en el judici oral. L' art. 24.2 de la CE reconeix el dret a l'assistència lletrada en el marc de la tutela judicial efectiva amb el significat de garantia del procés i per tant, en relació a l'acusat o imputat.

Dit això, l'absència de l'assistència lletrada en la declaració d'imputat suposa una flagrant vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva, en la vesant del dret a la defensa, i comporta la nul·litat de la diligència en la que es va produir aquella infracció.

La Sentència del TS de 28.09.2002 disposa que: Els tràmits nuls, malgrat haver tingut existència, en el seu moment en la realitat processal, no tenen eficàcia interruptiva de la prescripció. De no ser així, suposaria dotar-los d'una transcendental eficàcia de la que, pel seu propi vici i naturalesa invalida, no poden tenir, amb el risc d'incórrer, en cas contrari, en una gravíssima contradicció en relació al sentit i l'envergadura que, tant l'esmentada nul·litat d'efectes com l'institut mateix de la prescripció, ostenten. En definitiva el lapse de temps nul transcorre en benefici de la prescripció.'

Per tant, ens trobem, en aquest cas, que la querella es va admetre a tràmit el 3 de juliol de 2001 i no és fins la interlocutòria de 4 de març de 2010 que el Jutjat d'Instrucció decideix prendre declaració a Bibiana en qualitat d'acusada, amb les formalitats que exigeix la Llei d'enjudiciament criminal, per considerar que la declaració que va efectuar a Bèlgica no reuneix les garanties que exigeix el procediment penal espanyol, tal com s'exposa en aquella resolució.

Per tant, a efectes pràctics, no és fins que es pern declaració, amb totes les garanties, a Bibiana a Suïssa, quan efectivament es dirigeix el procediment contra ella, per tant, des de l'admissió de la querella fins el 6 de juny de 2011, data de la declaració de Bibiana en qualitat d'imputada, han transcorregut amb escreix més de cinc anys.

Per altra banda, avala aquella tessitura el fet que, durant tot el curs de la causa, Bibiana ha estat absolutament ignorada en aquest procediment, ja que no se li ha notificat cap resolució, en tant que no estava compareguda en forma, ignorant el jutge d'instància durant més de vuit anys, aquell desemparament de la preceptiva assistència lletrada i fins i tot, sense representació.

Podem afirmar, que Bibiana ha estat ignorada, des del punt de vist processal, durant, pràcticament, tot el procediment i per suposat durant més de cinc anys des de l'admissió de la querella.

En conseqüència, cal declarar la prescripció del delicte d'alçament de bens respecte de Bibiana, ja que han transcorregut més de cinc anys des de la data d'admissió de la querella fins que, efectivament, s'ha dirigit el procediment contra la seva persona, d'acord amb els art.131 i 132.2 del CP i l'efecte d'aquest prescripció no es altre que l'absolució de Bibiana del delicte d'alçament de bens que inicialment l'imputaven l'Acusació Particular i el Ministeri Fiscal.

SEGON.Entrant ja en el fons de l'assumpte, passarem a analitzar el delicte d'apropiació indeguda, imputat, únicament, per l'Acusació Particular i el delicte d'alçament de bens imputat per ambdues acusacions a Cristina.

La prova practicada, en aquest acte de judici oral, ha consistit en la declaració de les inculpades Cristina i Bibiana, testifical de Sabino, de Federico i a instancia de la defensa, la testifical de Gaspar i documental.

La valoració de la prova s'ha de fer partint de la presumpció d'innocència, que es configura com una presumpció iuris tantum, destruïble, mitjançant la incorporació al procés d'una prova de càrrec, obtinguda vàlidament, única prova lliure i valorable racionalment pel jutge. És a dir, la presumpció d'innocència suposa que ningú no pot ser condemnat mentre una activitat probatòria de signe inequívocament de càrrec, és a dir, de naturalesa acusatòria, que s'avingui legítimament al procés, sota els principis d'immediatesa i contradicció, no acrediti el contrari ( STS 13-9-1991).

Tots els elements configuradors dels delictes imputats han de ser acreditats en l'acte del judici oral, mitjançant la incorporació de les corresponents proves de càrrec, obtingudes vàlidament, les úniques lliures i valorables racionalment pel jutge, ja que hi concorren els principis d'immediatesa i contradicció que de forma reiterada exigeix la constant jurisprudència del Tribunal Suprem.

Feta aquesta aproximació a la prova, passarem a analitzar, en primer lloc, el delicte d'apropiació indeguda, a fi de facilitar la comprensió de la trama delictiva de la que s'acusa a la inculpada Cristina i que com hem dit només es objecte d'acusació per l'Acusació Particular.

En aquest punt, la Sala vol desatacar que el redactat de la conclusió primera del Ministeri Fiscal i de l'Acusació Particular, pel que fa aquest delicte, és pràcticament idèntic, ara bé, el Ministeri Fiscal no acusa per apropiació indeguda i l'Acusació Particular sí, dada que té transcendència per les raons que tot seguit exposarem.

Analitzarem, tot seguit, si aquells fets que l'Acusació Particular considera constitutius d'un delicte d'apropiació de l' art 252 del codi penal vigent en la data del fets, regulat en l' art. 253 del CP en l'actualitat, reuneix els requisit exigits legalment i jurisprudencial.

Es constant la jurisprudència del TS que indica que els requisits integrants del delicte d'apropiació indeguda imputat són:

a)Que el subjecte actiu rebi d'un altre un objecte típic: diners, efectes o qualsevol altre bé moble, o actiu patrimonial, cosa que suposa que l'agent ha de trobar-se en la legítima possessió de la cosa, la que se li ha lliurat per algun títol hàbil, ja que la cosa no pot haver arribat al seu poder d'una manera furtiva, sinó d'una manera que el dret reconegui com a vàlida i lícita.

b) Que l'objecte típic hagi estat lliurat a l'autor en virtut d'un títol dels reconeguts en el tipus com a hàbils per constituir el pressupòsit de la relació que obliga a tornar el lliurat. El precepte conté una enumeració de títols hàbils de recepció de la cosa, però establerta en números apertus ja que al costat de la cita del dipòsit, comissió o administració inclou 'qualsevol altre títol que produeixi obligació de lliurar-la o tornar-la'.

c)Que es doni una de les conductes que el tipus defineix com a apropiació o distracció de la cosa rebuda en virtut d'un d'aquells títols. L'apropiació es produeix quan l'agent fa seva la cosa que havia de lliurar o tornar, incorporant-la al seu patrimoni en comptes de complir aquelles obligacions i amb ànim de disposar-ne com a pròpia o animus rei sibis habendi.La distracció existeix quan es dóna a la cosa una destinació diferent d'aquella per a la qual va ser lliurada.

Que es produeixi un perjudici patrimonial per a un altre i que sigui conseqüència o resultat de la conducta apropiada.

El delicte d'apropiació indeguda exigeix, pel que fa al requisit de l'acció, que el subjecte actiu, aprofitant les possibilitats i facilitats que la tinença de les coses o objectes li proporciona, traint la lleialtat i conculcant els deures que la relació jurídica, generadora que la situació, imposa, transmuti la possessió legítima inicial amb finalitats predeterminades en una propietat clarament antijurídica o almenys que s'hagin adoptat facultats de disposició, incorporant la cosa al seu patrimoni apartant-la del seu, natural o pactat, destí.

En aquest supòsit, tant la inculpada, Cristina, com el querellant, Sabino, han reconegut que, en data 26 de febrer de 1999, van contractar, conjuntament, amb l'entitat Banca Catalana (actualment BBVA), una pòlissa de crèdit en compte corrent, amb un límit de 16.500.000 pessetes ( 99.167€). Ambdós han manifestat, en aquest acte de judici oral, que aquella pòlissa de crèdit la van contractar per pagar l'apartament de la urbanització DIRECCION002, edifici NUM009, mòdul D. NUM010 planta NUM004, de Pals i que en l'escriptura privada de compravenda Cristina constava com a única compradora. Sabino ha manifestat, que aquella pòlissa es va contractar per anar pagant les certificacions d'obra, segons les condicions de pagament establertes en l'Annex, al pacte Quart, del contracte privat de compravenda (foli 31 a 33). Però que, un cop construït, la inculpada havia de constituir una hipoteca sobre l'apartament per saldar la pòlissa.

En definitiva, el querellant reconeix i així queda acreditat que Cristina va destinar els diners de la pòlissa de crèdit per la finalitat que havien pactat amb el querellant, que no era altra que pagar l'apartament de Pals.

Als requisits del delicte d'apropiació indeguda que hem esmentat abans, cal fer una precisió quan es tracta de diners i en aquest sentit hem de citar la STS de 7 de juliol de 2005 que disposa:' Quan es rep diners o una altra cosa fungible, encara que pel títol concret se n'adquireixi la propietat, el delicte no consisteix en una apropiació sinó en algun acte de disposició de significat equivalent a l'apropiació en tant que separa definitivament els diners rebuts del destí fixat quan es va realitzar el lliurament , ja aquesta incorpora una obligació de retornar o lliurar a un tercer un altre tant d ela mateixa espècie i qualitat. En aquests casos el títol conté la precisió d'un destí concret pels diners rebuts, y si s'incompleix aquella obligació, es distreu o separa la quantitat rebuda del seu legítim destí. La distracció fa referència quan l'autor ha rebut una cosa fungible i en disposa més allà del que autoritza el títol de recepció, donant-li un destí diferent al previst amb vocació definitiva.

En aquest cas Cristina estava autoritzada i legitimada per retirar fons de la pòlissa de crèdit, cosa que va fer, ara bé, aquells fons els va destinar a la finalitat pactada amb el querellant quan van contractar, conjuntament, la pòlissa que era per pagar l'apartament de Pals i així ho va fer.

Aplicant el plantejament teòric que hem exposat, en aquest cas, la prova practicada no ha permès acreditar la concurrència dels elements configuradors del delicte d'apropiació indeguda imputat per l'Acusació Particular i en conseqüència es cal absoldre Cristina del delicte d'apropiació indeguda.

TERCER.Analitzarem, a continuació, el delicte d'alçament de bens, únicament, respecte d' Cristina, pels motius exposats en el fonament primer d'aquest resolució.

Procedirem a esmentar quin son els requisits legals que configuren el tipus penal imputat d'alçament de bens i aquests no son altres que:

-1r. Un punt de partida o pressupòsit bàsic, integrat per l'existència d'un o més crèdits, generalment, preexistents, reals i, d'ordinari, vençuts, líquids o exigibles. S'empren les locucions 'generalment' o 'd'ordinari', ja que és molt freqüent que els defraudadors, davant la imminència d'un crèdit futur, de la seva liquiditat o del seu irremissible venciment, augurant un evident perjudici per als seus interessos patrimonials, s'avancin al naixement del crèdit o crèdits, o al seu venciment, liquiditat o exigibilitat frustrant o avortant les futures i legítimes expectatives dels seus creditors, mitjançant l'adopció de mesures de despossessió dels seus béns, tendents a burlar i eludir la seva responsabilitat patrimonial, cosa que, com ja s'ha dit, no per haver de materialitzar-se en el futur, deixarà d'arribar i de constituir amenaça potencial per al deutor avocat al compliment de les seves obligacions. En aquest sentit la STS 14-2-1992 assenyala que l'element objectiu (relació jurídico- obligacional) normalment és preexistent a l'acte il·lícit, encara que no necessàriament, ja que pot ocórrer que quan l'ocultació es produeix no estiguin vençuts o encara no siguin líquids i per això, no siguin exigibles els crèdits, la qual cosa no impedeix que pugui donar-se el delicte, quan l'actor actuï en la perspectiva d'un deute ja nascut però no exercitable.

-2n. Un element dinàmic, el qual no queda circumscrit a la fugida o desaparició del deutor, sinó que pot raure en ocultació o destrucció del seu actiu, en alienacions, reals o fingides, gratuïtes o oneroses, però no desaparició, en aquest cas, del contravalor obtingut com a conseqüència de la transmissió, en liberalitats que excedeixen a les d'ús, en constitució simulada de gravàmens, en reconeixement de crèdits inexistents i que gaudeixen de prioritat o de privilegi, i entre altres moltes més formes comissives el número i qualitat de les quals creix amb la inesgotable inventiva dels deutors poc diligents en el compliment de les seves obligacions, el compliment de les quals desitgen eludir a tot preu.

-3r. Un element tendencial o ànim específic, que radica en el fet que la dinàmica comissiva propendeix al 'consilium fraudis', és a dir, a defraudar el creditor o creditors, burlant o eludint la responsabilitat patrimonial universal i personal del deutor, que estableix els articles 111 i 1911 del CC.

-4t. Un requisit residual, ja que és necessari que el deutor, com a conseqüència de les seves maniobres elusives, esdevingui totalment o parcialment insolvent, o experimenti una acusada, encara que fictícia, disminució del seu patrimoni, impossibilitant el cobrament dels seus crèdits per part dels creditors o, si més no, obligant-los a emprendre camins indirectes o oblics i no els expedits i plans a què haguessin pogut recórrer si no haguessin existit les maquinacions que van donar lloc a el 'evento damni', i no és, per tant, necessari per a l'alçament que la insolvència sigui real, ja que pot ser total, parcial, aparent, real o fictícia, i el que és decisiu és la frustració de l'execució de les pretensions dels creditors per l'actitud d'ocultació del deutor ( STS 12-6-1992 I 19-2-1993).

-5è. Finalment, és destacable que, quan s'opera l'abolició o sensible disminució d'un patrimoni, el del deutor, com a conseqüència d'haver satisfet els seus crèdits reals a altres creditors legítims, la conseqüent insuficiència patrimonial perquè puguin percebre els seus crèdits altres creditors menys diligents no genera alçament de béns, ja que el que es castiga en l' art. 257 del Codi penal és l'exclusió d'algun element patrimonial o les possibilitats d'execució dels creditors en la seva globalitat i no individualment determinades, ja que aquesta figura d'infracció criminal no és una tipificació penal de la violació de les normes civils o mercantils, relatives a la prelació de crèdits, que és una matèria de dret privat dret penal

Cal recordar que la dinàmica comissava del tipus, consisteix en la realització d'un acte de disposició de l'agent que dificulti les possibilitats del creditors per trobar béns per poder cobrar. El delicte es consuma amb la frustració de l'execució d'obligacions vàlidament constituïdes o bé imposades sobre un patrimoni. Es indiferent que la frustració s'hagi produït perquè l'autor hagi alienat o amagat bens susceptibles d'apropiació o bé que s'hagi frustrat el compliment de les seves obligacions d'alguna altra manera.

En definitiva per a la consumació d'aquest delicte resulta essencial que la transmissió s'hagi produït, precisament, per defraudar els legítims drets dels creditors, i no es pot afirmar que, hi hagi acció culpable, quan el deutor transmet o ven bens, però no els oculta, mancant-hi doncs l'element subjectiu de l'injust per a la existència del delicte, ja que no tot incompliment d'una obligació determinaria sense més ni més la existència de la referida infracció penal. En definitiva no hi ha alçament de bens quan allò que sostreu el deutor de la via de constrenyiment del creditor va ser utilitzat pel pagament d'altres deutes reals i existents. La preferència entre els creditors es una matèria de dret privat que no afecta a aquest delicte.

En conseqüència, aquestes operacions no es poden considerar constitutiva d'un delicte d'alçament de bens.

S'imputa a la inculpada que, amb la finalitat de posar fora de l'abast de les reclamacions de Sabino l'esmentat apartament de Pals, en data 1 de juliol de 2000, es va atorgar escriptura publica, davant el notari de l'Escala, en la que figurava com adquirent de l'apartament de Pals Bibiana, escriptura que es va inscriure, en el Registre de la Propietat de La Bisbal, al seu nom.

Com hem dit en el fonament anterior, l'apartament de de la urbanització DIRECCION002, edifici NUM009, mòdul D. NUM010 planta NUM004, de Pals va ser adquirit per Cristina amb els diners procedents de la pòlissa de crèdit que havia contractat, conjuntament, amb Sabino que era el seu marit en l'època de contractació d'aquell operació bancària. Ha quedat palès que la inculpada va destinar els diners de la pòlissa de crèdit a l'adquisició d'aquell apartament, tal com acredita la documentació aportada.

Ara bé, no es menys cert, que arribat el venciment d'aquella pòlissa l'import disposat s'havia de retornar al banc creditor.

Tal com ha manifestat Sabino, arribat el venciment de la pòlissa, el BBVA que, en aquell moment, era l'entitat creditora del saldo deutor, va efectuar una reclamació extrajudicial, directament, a la seva persona i que ell, per les raons que no venen al cas, va assumir, a títol individual, el pagament de la totalitat del saldo deutor de la pòlissa. Diu també, el testimoni que el banc li va dir que Cristina era insolvent i que com que era més fàcil cobrar directament d'ell, per la coneguda solvència del patrimoni familiar, el banc li va reclamar directament i exclusiva a ell. Hem de recordar que la responsabilitat de la pòlissa de crèdit tenia caràcter solidari.

També, ha manifestat el querellant que mai ha efectuat, abans de la querella, cap reclamació a la inculpada en relació a la pòlissa de crèdit.

Com hem dit, el que és determinant en el delicte d'alçament de bens és la realització, per part del deutor, de qualsevol maniobra fraudulenta d'ocultació o distracció, física o jurídica, real o fictícia, dels bens propis per eludir, dilatar o dificultar, la satisfacció d'obligacions prèvies que originin una situació o estat d'insolvència. En aquest cas les acusacions centren la maniobra fraudulenta d'ocultació patrimonial en la transmissió del pis de Pals que la inculpada fa a la seva cunyada Bibiana, escripturant-lo al seu nom i d'aquesta manera el feia desaparèixer del seu patrimoni, impedint que el querellant pugues cobrar el seu crèdit.

En front aquest plantejament acusatori, la inculpada ha acreditat que treballa i als folis 263 i 264, hi consten unes certificacions de l'empresa OCE dels ingressos que ha percebut la inculpada durant els exercicis 2001 i 2002; així a l'exercici 2001 se li atribueixen uns ingressos aproximats d'uns 35.000€ anuals i en el de 2002, uns 26.000€. Al foli 282 s'aporta una nomina de 6.638€ nets mensuals i al foli 262 hi consta un document emès per Caixa de Catalunya, en el que es comunica a la inculpada que, en funció del seu nivell d'ingressos per raó de treball, l'entitat considera factible atorgar-li un préstec personal de 60.000€. Aquesta prova ens revela que la inculpada no es insolvent, malgrat la transmissió de l'apartament de Pals. És dir, la inculpada, malgrat aquella transmissió, no es va col·locar, en cap moment, en situació d'insolvència, ja que tenia ingressos de suficient quantia que li permetien fer front a les seves obligacions creditícies.

Segons la STS de 11.03.02, aquest delicte és incompatible amb l'existència d'algun bé no ocult i conegut, de valor suficient i lliure d'altres responsabilitats, en situació tal, que permetessin preveure una possible via de constrenyiment de resultat positiu per cobrir l'import del deute, ja que en aquest cas l'ocultació no era tal i resulta innocu als interessos aliens al propi deutor.

En definitiva, la prova practicada ha posat de manifest que Cristina tenia prou solvència per fer front a les reclamacions que li podia fer el querellant derivades de la liquidació de la pòlissa de crèdit que van contractar, conjuntament, en data 26 de febrer de 1999.

QUART.De conformitat al que disposen els art. 240-2 de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal, les costes processals no s'imposaran mai a l'inculpat absolt.

Fallo

ABSOLEM Cristina i Bibiana dels delictes que inicialment els imputava pel Ministeri Fiscal i l'Acusació Particular, es declaren les costes d'ofici.

Contra aquesta Sentència s'hi pot interposar recurs de cassació davant la Sala Segona del Tribunal Suprem, que haurà de presentar-se davant aquesta Audiència Provincial, en el termini de cinc dies a partir de l'ultima notificació.

Així ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la magistrada ponent ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.