Sentencia Penal Nº 67/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1832/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0125875
Procedimiento Abreviado 1832/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1696/2018
SENTENCIA Nº 67/2019
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL ( Ponente)
En Madrid, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 5 de febrero de 2019, la causa seguida con
el número 1832/18 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias
previas nº 1696/18, del Juzgado de Instrucción Número 13 de Madrid, por un presunto delito contra la salud
pública de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Prudencio , nacido en ConceiÇao Do Araguaipa
(Brasil) el día NUM000 de 1992, hijo de Serafin y Silvia , con pasaporte de Brasil nº NUM001 , sin
antecedentes penales conocidos en nuestro país y en situación de prisión provisional por esta causa desde el
día 29 de agosto de 2018, figurando representado por el Procurador D. Alfonso de Murga Florido y defendido
por el Letrado D. Marcos Sainz Molina. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido
designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, de conformidad con el acuerdo alcanzado con la defensa del acusado, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso y artículo 369.1.5º del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, del que es responsable en concepto de autor, solicitando se le imponga la pena de seis años y un día de prisión y multa de 185.060,35 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la droga intervenida y abono de las costas procesales. Asimismo muestra su conformidad con que se decrete su expulsión del territorio nacional una vez cumplida la mitad de su condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad provisional.



SEGUNDO.- El Letrado del encausado, en igual trámite, muestra su conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal formulada en el acto de la vista en los términos ya expuestos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que, sobre las dieciocho horas del día 28 de agosto de 2018, el acusado, Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano brasileño que no consta tenga residencia legal en España, fue interceptado en la terminal T-2 del aeropuerto 'Adolfo Suárez Madrid- Barajas' por agentes de la Guardia Civil que se encontraban efectuando el control de medidas fiscales de aduana de los pasajeros provenientes del vuelo TP NUM002 de la compañía TAP procedente de Lisboa (Portugal), cuando tras visionar a través del escáner las maletas marca Polo King y Paraná, con etiquetas de facturación TP NUM003 y TP NUM004 a nombre de Prudencio y detectar la posible presencia en las mismas de sustancias estupefacientes, se procedió a su registro y se comprobó que ambas maletas presentaban un doble fondo en el que se alojaban sendas planchas que contenían en su interior una sustancia blanquecina con un peso neto de 2981,19 gramos, de lo que resultó ser cocaína, con una pureza media del 45,2% (1347,49 gramos de cocaína pura), que pretendía distribuir a terceras personas. La sustancia habría alcanzado un valor de 185.060,35 euros en la venta por gramos en el mercado ilícito.

Durante su cacheo y registro personal le fueron incautados 700 euros que se hallaban en su poder producto de dicha actividad ilícita.



SEGUNDO.- El encausado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el pasado día 28 de agosto de 2018 y en situación de prisión provisional desde el día siguiente, no aportando documentación alguna ni expresado motivo que le permita permanecer en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, en relación con el artículo 369-1, apartado quinto, ambos del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el encausado realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar introducirla en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

Procede, además, la aplicación del subtipo agravado del artículo 369-1.5 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior al fijado en 750 gramos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de 19-10-2001 para casos como el presente.

En este sentido, y dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. Y respecto de dicha agravación, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre , 695/2008, 12 de noviembre y 770/2012, 9 de octubre , entre otras muchas).

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.

d) Concurre también el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). Y al respecto, no ofrece tampoco ninguna duda que la acción realizada por el acusado no podía tener como finalidad su autoconsumo, sino que iba necesariamente dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la elevada cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable, en concepto de autor, a Prudencio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, por otra parte, de la conformidad con los hechos de la acusación manifestada al inicio del juicio por el mismo. Y además del reconocimiento libre y voluntario por éste, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita el vuelo aéreo realizado, la intervención de la sustancia ilícita y su peso, composición y valor en el mercado; pruebas que no han sido impugnadas en el plenario vista la conformidad de las partes.



TERCERO.- De ahí que teniendo en cuenta todas estas circunstancias y aplicando los criterios de libre arbitrio que la ley concede a este Tribunal, vista la conformidad de la defensa, se estima proporcionada y adecuada la imposición de la pena mínima de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También procede imponer la pena de MULTA en función del precio de venta por gramos en el mercado ilícito, que asciende a 185.060,35 euros.

En todo caso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 89-2 del Código Penal , se acuerda sustituir la ejecución del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional cuando hubiere cumplido la mitad de su condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años, conforme al párrafo quinto de dicho precepto legal.

Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el decomiso del dinero y de la sustancia intervenida, confiriéndosele a los mismos el destino legal.



CUARTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado el abono de las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Prudencio , como responsable de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369-1.5 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SESENTA EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (185.060,35 euros), además del pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad en la forma prevista legalmente.

Y cuando haya cumplido la mitad de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a su sustitución por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años.

Se decreta el decomiso del dinero y la droga intervenida, debiendo procederse a la entrega al Estado del primero y a la destrucción de esta última, librando para ello las órdenes oportunas una vez firme esta resolución.

Notifíquese la presente en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal y en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.