Sentencia Penal Nº 67/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 106/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 106/18
Procedimiento Abreviado nº 68/17
Sección Octava
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 67
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 23 de mayo de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 106/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 68/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante los acusados Santos y Jose Francisco , y parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 7 de mayo de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Jose Francisco y a Santos como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en aquel y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en éste, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo y multa de TRES MIL EUROS (3.000 €) con TRES MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al primero de ellos , y a las de CUATRO AÑOS de prisión, con igual accesoria por su tiempo y multa de TRES MIL EUROS (3.000 €) con TRES MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al segundo , así como al pago de la mitad de las costas procesales respectivamente.

Decretamos el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos a los que se dará legal destino.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, en los que, tras expresar los fundamentos del recurso que cada uno tuvo por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que cada uno dejó establecidos.



TERCERO .- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia que dicen así:
PRIMERO.- El día 7 de mayo de 2016 falleció Carlos Miguel , tras haber consumido cantidades ignotas de estupefacientes y alcohol, en el piso NUM000 puerta NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 , de Barcelona, domicilio de los acusados, hermanos entre sí, Jose Francisco , mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en Sentencia firme el 25/5/2016 a la pena de tres años de prisión, y Santos , también mayor de edad y carente de antecedentes penales.

En el transcurso de la diligencia de levantamiento del cadáver se encontraron en el piso restos de droga y efectos para su consumo, siendo que mientras se llevaba a cabo tal diligencia un elevado número de personas llamó al interfono del piso razón por la que uno de los agentes policiales actuantes decidió atender a dos de las llamadas, siendo que eran de personas que solicitaban cocaína, bajando de inmediato en cada ocasión a la vía pública y solamente logrando entrevistarse con una de ellas quien le confirmó que ese era el objeto de su presencia allí.



SEGUNDO.- Debido a tal circunstancia se dispuso una vigilancia policial de la vivienda y así fueron decomisadas el día 25 de julio siguiente a Amador una papelina con 0,165 gramos netos de heroína con una pureza del 15,0% (margen de error de 0,9º %) y a Arcadio dos papelinas con 0,211 gramos netos de cocaína con una pureza del 77,3% (margen de error de 2,6%), el 28 de julio a Arsenio una papelina con 0,273 gramos netos de heroína con una pureza del 13,6% (margen de error de 0,9%), el 11 de agosto a Noemi una papelina con 0,119 gramos netos de cocaína con una pureza del 67,0% (margen de error de 2,6%), el 22 de agosto a Casiano una papelina con 0,339 gramos netos de cocaína y heroína con una pureza en cocaína del 20,2% (margen de error de 1,0%) y en heroína del 9,8% (margen de error de 0,9%) y el 26 de septiembre a Celso una papelina con 0,150 gramos netos de heroína con una pureza del 14,7% (margen de error de 0,9%).

Al igual que la de heroína suministrada el día 28 de julio a Celso , y que no pudo ser decomisada al ser interceptado cuando ya la estaba consumiendo en la vía pública, todas ellas habían sido adquiridas en el piso de los acusados, quienes indistintamente atendían a los toxicómanos que acudían a adquirirlas.



TERCERO.- El día 27 de septiembre de 2016 fue practicada entrada y registro en el domicilio de los acusados, judicialmente autorizada, diligencia en la que se intervino 800 euros en efectivo (en distintos billetes de 50, 20, 10 y 5 euros) en la habitación que ocupaba el acusado Jose Francisco procedentes de las ventas, así como en otros lugares 6 botes con metadona líquida, un bote (con la inscripción 'negro') con 6,381 gramos netos de heroína con una pureza del 7,9% (margen de error de 0,9%), otro bote (con la inscripción 'blanco') con 6,079 gramos netos de cocaína con una pureza del 82,5% (margen de error de 2,6%), así como 11,72 gramos netos de hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 28% (margen de error de 1%), una báscula de precisión, bolsitas autocierre y numerosos recortes de plástico aptos para ser utilizados como envoltorios.



CUARTO.- El acusado Jose Francisco había sido con anterioridad a la época de los hechos consumidor de sustancias opiáceas, habiendo iniciado un tratamiento de rehabilitación en el año 2015 que alternó ocasionalmente con consumo esporádico por lo que no existe constancia que en los meses referidos repercutiese, alterándolas, sus facultades superiores de conocer y querer.



QUINTO.- En la época de los hechos y en el mercado clandestino el gramo de cocaína y heroína alcanzaban aproximadamente el precio de sesenta euros mientras que el de hachís seis.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia condena a los ahora recurrentes como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con fundamento en las pruebas sustanciadas en el acto del juicio, en concreto, con apoyo en la declaración testifical de los agentes que intervinieron en la detención de los acusados y en la incautación de la sustancia estupefaciente que obra en autos, además de la declaración de testigos compradores de sustancias, y, a su vez, con el resultado pericial de la dicha sustancia, analizada por el Instituto Nacional de Toxicología.

En virtud de todo ello llega el Tribunal sentenciador al convencimiento de que los acusados, hermanos entre sí, y que habitaban en la finca de la CALLE000 , NUM001 , NUM000 de Barcelona habían hecho de su vivienda un centro de expedición de heroína, cocaína y haschís, acudiendo con regularidad diversas personas, que llamaban al interfono, accedían al piso y se mantenían en el inmueble un tiempo muy breve, para marchar de inmediato, con la sustancia que habían comprado.

Respecto de Jose Francisco , además, aprecian los jueces a quibus la circunstancia agravante de reincidencia por las condenas anteriores y por hechos similares, de que fue objeto en mayo del año 2016.



TERCERO.- Frente a ello, se alzan ambos acusados en apelación.

La defensa de Santos desarrolla en un único motivo de apelación su oposición a la condena dictada en autos, considerando que el Tribunal a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto, según alega, la prueba sustanciada en el acto del juicio carece de contundencia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado en el proceso penal.

En concreto, se pone de manifiesto en el escrito de recurso que nadie identificó al apelante como la persona que les hubiera facilitado sustancias estupefacientes desde su vivienda, pues: -nadie vio que interviniera en algún intercambio de droga por dinero; -en las diligencias policiales se recoge expresamente que los compradores informaban a los agentes que había sido el hermano, Jose Francisco , quien les había vendido las sustancias; -la única implicación del apelante en los hechos enjuiciados se limita, según el escrito de recurso, a compartir la vivienda con su hermano, un piso de más de 150 metros cuadrados en el que cada uno, según se alega, hacía vida totalmente independiente; -se censura que la prueba testifical ha sido casi exclusivamente la de testigos de referencia, pues los testigos directos propuestos por las partes no comparecieron, continuándose la celebración del juicio pese a la solicitud de la defensa del recurrente de suspender el plenario, al objeto de localizar a los testigos y conseguir su comparecencia y declaración, añadiendo que dicha circunstancia le provocó indefensión; -finalmente, se defiende que los testigos directos que han declarado en el acto del juicio no implican en sus manifestaciones al acusado Santos como la persona que les vendiera sustancia estupefaciente.

La representación de Jose Francisco , por su parte, mantiene en su escrito de recurso que el Tribunal sentenciador ha vulnerado en su resolución el principio de presunción de inocencia, arguyendo que ningún testigo reconoció a Jose Francisco como el vendedor de sustancias estupefacientes, de modo que las conclusiones a las que, al respecto, llega la sentencia, lo son en contra de reo, estimando que algunos de los razonamientos del Tribunal sentenciador (como el hallazgo en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de dos botes contenido cada uno la rotulación blanco y negro) , devienen del todo insuficientes para atribuir al recurrente los hechos objeto de enjuiciamiento, subrayando, finalmente, que el recurrente es consumidor de drogas.



CUARTO.- Comenzando por el recurso del acusado Santos , que postula error en la valoración del material probatorio desplegado en el acto del juicio, debemos ya dejar sentado que el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , dictada con motivo de la revocación en segunda instancia de un fallo absolutorio del Tribunal a quo , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (por todas, STC 172/1997 ).

Así lo reiteran sentencias posteriores a la que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre , en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , insistiendo en que '...el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

Pues bien, teniendo todo ello en cuenta, y verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, concluimos en esta alzada que, sometida la prueba practicada a los principios procesales de inmediación, contradicción y oralidad, ha resultado bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Se ha contado con la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra, tanto de los que intervinieron en la inicial diligencia de 7 de mayo de 2016, con motivo del fallecimiento de Carlos Miguel en el piso en el que vivían los hermanos Jose Francisco Santos , de la CALLE000 nº NUM001 , como de los que realizaron diversos seguimientos y vigilancias de las varias personas que llamaban al piso de la CALLE000 , como, asimismo, de los agentes que participaron en la diligencia de entrada y registro en la mencionada vivienda, solicitada el 27 de septiembre de ese mismo año, a raíz del resultado de las investigaciones policiales.

Los hechos principian con el fallecimiento de Carlos Miguel , amigo de los acusados, la madrugada del día 7 de mayo, en el domicilio de aquéllos.

El agente de los Mossos d'Esquadra NUM002 que acudió ese día al domicilio, relata en el plenario que mientras esperaban a la comisión judicial, se dieron cuenta de que en el piso había signos evidentes de haberse consumido sustancias estupefacientes: había restos de sustancia blanquinosa y una cuchara quemada; además, encima de un mueble vieron un papel manuscrito con varios nombres de personas y cantidades en euros. A ello se unía que durante el tiempo en que estuvieron en el domicilio se recibieron en el interfono de la casa llamadas de manera constante; tras dos o tres llamadas en ese espacio de tiempo, el agente decidió responder, hablando con un tal Prudencio , quien les pidió cocaína, pero al que, cuando bajaron a la calle, no pudieron localizar.

Otra llamada también les pide cocaína, y, desde el balcón comprueban que se trata de un chico, quien explica a los agentes, ya en la calle, que acudía al piso desde hacía unos seis meses para adquirir cocaína, y que acudía con regularidad, atendiéndole un hombre de complexión gruesa, con barba y pelo largos y canosos.

Esta persona concretó, además, el piso al que acudía en todas las ocasiones: el 1º 1ª.

Se decide, entonces, una investigación policial que verifique si las sospechas de los agentes que intervienen en las diligencias del día 7 de mayo resultan, finalmente, concluyentes, por lo que los agentes de los Mossos d'Esquadra con número NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 -con cuyo testimonio tambièn se ha contado en autos- procederán a hacer labores de vigilancia, seguimiento y control de las personas que, de forma constante y breve, accedían al piso de los hermanos Jose Francisco , con el resultado que es de ver en el atestado policial, ratificado por todos los agentes en el acto del juicio.

Todos ellos coinciden en extremos muy importantes. En primer lugar, en que todas las personas a las que abordaron y cuya identidad y filiación consta en autos, llevaban consigo sustancia estupefaciente, y, en segundo lugar, que todas ellas les consta que provenían del piso NUM000 NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 . Así lo asevera el agente NUM003 , a pesar de que no vieron el acto de venta en sí, porque, lógicamente, éste tenía lugar dentro del domicilio.

Y es que el agente NUM004 declara en el plenario que '...picaban al primero primera y se marchaban enseguida', y en otro momento de su declaración también dice que 'picaban al interfono del piso', volviendo a subrayar a preguntas de la defensa que era evidente que llamaban al piso de los acusados, además de que habían recibido quejas en este sentido de los vecinos del inmueble (que, calcula el testigo que albergaba unas ocho viviendas).

En semejantes términos se expresa el agente NUM005 , cuando afirma que 'iban todos al domicilio del piso NUM000 ', aclarando que las personas a las que reclamaron la sustancia sólo les decían que los vendedores eran españoles, sin darles más datos, por temor a represalias.

Por lo que hace a las sustancias intervenidas a cada una de las personas a las que abordaban los agentes a la salida del inmueble, obra a folios 8 y siguientes de la causa las concretas vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los agentes actuantes, en las que, todos ellos, se han ratificado.

4 Santos Resultan especialmente ilustrativas, y por ellas se ha preguntado a los agentes en el acto del juicio, las actas de intervención de sustancias estupefacientes obrantes a los folios 38, 39, 40 y 41, así como las de los folios 132 y siguientes.

En ellas se refleja la identidad completa de las personas requeridas, las manifestaciones de unas y otras, y, sobre todo, la sustancia intervenida.

Los agentes que han declarado en el plenario dan razón, con algunas imprecisiones en algún caso, a la vista del tiempo transcurrido, de las circunstancias en las que se producen los requerimientos: así, el agente número NUM003 manifiesta que algunas de las personas requeridas les dijeron tras salir del edificio donde vivían los acusados, que iban a pincharse la sustancia a una sala de venopunción cercana; el agente NUM004 recuerda que Celso salió del edificio en estado de gran excitación, llegándose a inyectar la sustancia en la misma calle, entre unos coches aparcados; Arsenio , sigue diciendo este testigo, entró y salió enseguida del edificio y les entregó la sustancia; y una pareja, el 11 de agosto, les hizo entrega, también, de la sustancia (se refiere a Noemi , folio 144, respecto de la cual el agente de la Guardia Urbana NUM008 declara que les dijo que compraba la sustancia en una casa a la que acudía habitualmente, en la CALLE000 ).

En tercer lugar, otro extremo determinante a la hora de atribuir el Tribunal de instancia a los acusados la comisión del delito que nos ocupa, es el resultado de la diligencia de entrada y registro, cuyo resultado obra a folios 156 y siguientes, de la que se desprende la incautación de todos los efectos que se contienen en el apartado Tercero de los Hechos Probados de la sentencia, y que evidencia, además del hallazgo de heroína, cocaína y haschis en las cantidades allí recogidas, y de metadona líquida, la aprehensión de una báscula de precisión, bolsitas de autocierre y numerosos recortes de plástico, susceptibles de ser utilizados como envoltorio de las sustancias, además de un total de 800 euros en la habitación de Santos , efectos, todos ellos, a los que la sentencia atribuye un alto valor esclarecedor, que en modo alguno explican su presencia en la vivienda respecto del acusado Santos , que no ha declarado ser consumidor de estupefacientes; y, en cuanto al acusado Jose Francisco , al encontrarse en periodo de deshabituación en el momento de los hechos (según él mismo ha declarado en el acto del juicio, aunque dice que a raíz de la muerte del Sr. Carlos Miguel en su domicilio, recayó en el consumo, extremos sobre los que volveremos al resolver el recurso presentado por su defensa), al estar en deshabituación, decimos, tampoco resulta justificada la presencia de drogas en la vivienda.

En esta tesitura, se alega por el recurrente Santos que ninguno de los testigos manifiesta en el acto del juicio que fuera este acusado quien interviniera en los intercambios de droga por dinero, señalando cómo a folios 17 y 18, las personas requeridas a la salida del edificio facilitan a los agentes la descripción física de la persona que les ha vendido la sustancia que, según el atestado, coincidiría plenamente con el acusado Jose Francisco , además de que, se alega, en folio 13 y 14 del atestado se explica, como resultado de las vigilancias, que sería Jose Francisco y no su hermano Santos quien atendería a las personas que llamaban a su domicilio.

Debemos decir, en primer lugar, que la defensa del ahora recurrente no introdujo en el plenario esta cuestión, por cuanto no interrogó a ninguno de los agentes sobre dicho extremo, ni pidió explicaciones complementarias al contenido de estas diligencias.

La sentencia de instancia razona al respecto en sus fundamentos que alguno de los agentes manifestó en el plenario, lo hemos visto, que las personas que le suministraba la droga eran españolas, en una clara referencia plural, que despeja dudas sobre la venta por parte exclusiva de uno solo de los acusados (además, decimos nosotros, de que las características físicas que hemos visto que facilitaban de uno de los vendedores -que llevaba barba y pelo largo- no son excesivamente definidoras, ni tampoco constatables en el momento del juicio, pues una y otra características pueden variar en cualquier momento).

También se razona por los jueces a quibus que el total de 800 euros hallados en la vivienda lo fueron en la habitación de Santos , como él mismo reconoce en el acto del juicio, donde explica que es dinero de su propiedad, y lo tenía guardado para pagar la casa, cuando lo cierto es que su hermano Jose Francisco afirma, como pone de relieve la sentencia, que el piso donde vivían los dos hermanos era una herencia de su abuela; además, el dinero estaba muy fraccionado (cinco billetes de 50 euros, diecisiete de 20 euros, catorce de 10 euros y catorce de 5 euros), sin que, por otro lado, se haya constatado por este Tribunal cuál pueda ser la fuente de ingresos de Santos , que se ha limitado a declarar que trabaja en seguridad privada.

En cuanto a considerar a los dos acusados autores de los hechos, los razonamientos expuestos son plenamente compartidos por este Tribunal, además de que ambos convivían en el piso, y no consta que ninguna estancia de la misma estuviera vedada a uno u otro hermano, siendo que la habitación donde se encontró la droga y el resto de efectos no estaba cerrada con llave ni se refleja en el acta que presentara impedimento u obstáculo alguno para su entrada.

Es también, como hemos avanzado, motivo de apelación por parte de este recurrente que la prueba en que se sustenta la sentencia se apoya en la declaración testifical de los agentes, a las que califica de testigos de referencia en cuanto a haber intervenido el acusado Santos en las transacciones de droga por dinero que se recogen en los hechos probados.

Como advierte, con razón, la sentencia, las declaraciones de los agentes lo son en su condición de testigos directos de lo que observaron: llamadas constantes al interfono del edificio (al mismo piso) de varias personas a lo largo de diferentes jornadas, que están un muy breve espacio de tiempo dentro del edificio y que marchan enseguida, explicando, algunos de ellos, a los agentes, que se dirigían a una sala cercana de venopunción.

Son también los agentes testigos directos de la incautación que hacen a estas personas de la sustancia que llevaban consigo, y de haber escuchado decir a algunos de ellos dónde la habían comprado, y dar características físicas de la persona que la vendía o de su nacionalidad española, o incluso manifestarles que eran asiduos compradores desde hacía varios meses: así lo dijo el comprador de nacionalidad francesa al que se refería el agente número NUM002 , que acudió al domicilio el 7 de mayo de 2016, con motivo del fallecimiento de Carlos Miguel , amigo de los acusados).

Y es que, efectivamente, alguno de estos agentes fueron testigos directos de cómo los compradores llamaban a ese piso y no a otro: así, hemos ya visto cómo este agente NUM002 refiere que fueron dos las personas a las que él atendió en la vivienda cuando llamaron al interfono pidiendo, en ambas ocasiones, cocaína.

Como recuerda la STS de 7 de febrero de este año , la STC 161/2016 de 3 de octubre afirmaba que 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6; citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4)'.

El mismo criterio ha sido mantenido por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo , 307/2018 de 20 de junio y les que en ellas se citan).

De otro lado, ha admitido el TS el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre , o la más reciente 128/2018 de 20 de marzo ).

En el caso que nos ocupa, ambas defensas habían solicitado la declaración testifical de las personas que resultaron identificadas por los agentes en sus varias vigilancias y seguimientos, prueba que fue admitida por el Tribunal sentenciador pero que, como advirtió el Presidente a las partes al comienzo del juicio, resultó imposible de practicar ante las dificultades de localización del total de once testigos propuestos.

Examinadas las actuaciones del Rollo de Sala, se constata que el Tribunal de instancia libró todas las citaciones, cuya entrega a sus destinatarios resultó infructuosa (folios 7 a 12, 29, 31, 46, 47, y 50) bien por señas insuficientes, domicilio desconocido, ausente de ese domicilio o dirección incorrecta, realizándose diversas consultas al punto neutro, con el resultado que es de ver en las actuaciones, decidiéndose la citación a través de requerimientos policiales (GRP, folios 79 a 89, en los que se facilitan todos los datos posibles de cada uno de los testigos propuestos por las defensas), resultando todas las diligencias negativas (folios 229 y siguientes) a excepción de la de Noemi , (folio 217 bis).

No puede negarse que el Tribunal sentenciador ha utilizado todos los medios a su alcance para la localización de los testigos; la solicitud en plenario de la suspensión del juicio por parte de la defensa del acusado Santos carece, pues, de fundamentos, sin que hubiera ofrecido al Tribunal nuevas direcciones o datos de los testigos propuestos que permitieran su localización, por lo que nos hallamos, de pleno, en las circunstancias que hemos vistos que la jurisprudencia contempla como motivo de admisión de testigos de referencia.

Este motivo, por lo expuesto, también debe ser desestimado, al no haberse causado indefensión alguna a la parte.



QUINTO.- La representación de Jose Francisco también impugna la sentencia dictada en autos, alegando en su único motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia, arguyendo que ninguno de los presuntos compradores de sustancia señala directamente al recurrente como vendedor de la droga, conclusión a la que se dice que llega el Tribunal por deducción contra reo.

Este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Ello obliga a realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

El análisis que hemos hecho con ocasión de los motivos de apelación planteados por la defensa del acusado Santos deben darse aquí por reproducidos en orden a considerar acreditado que también su hermano Jose Francisco intervino en la venta de droga a cambio de dinero.

Por lo que hace a su condición de consumidor, se defiende por el recurrente en su escrito que el conjunto de sustancias halladas en la vivienda era suyo, y estaban destinadas a su propio consumo.

La sentencia concluye que en el momento de los hechos Jose Francisco no era consumidor habitual de sustancias y, por tanto, no se encontraba bajo su influencia, rechazando, pues, la concurrencia de esta circunstancia como atenuante de su responsabilidad penal.

El informe Forense, practicado a instancias de su defensa, y ratificado en el acto de plenario, concluye que Jose Francisco refiere antecedentes de consumo de cannabis, alcohol, heroína y cocaína, pero subraya que documentalmente no queda acreditado el consumo de tóxicos, y que el explorado no presenta clínica compatible con intoxicación ni síndrome de abstinencia, presentando sus facultades volitiva y cognoscitiva conservadas.

Damos, por lo demás, por reproducida la exposición que se hace en sentencia de la doctrina jurisprudencial elativa a la circunstancia de drogadicción que se postula por el acusado, siendo que ninguno de los requisitos que deben concurrir se aprecian en el caso de autos.

Este motivo también se desestima.

En relación, finalmente, a la mención que se hace en sentencia de haber sido hallados en el domicilio, durante la diligencia de entrada y registro, dos botes, uno con la rotulación 'blanco' y otro con la rotulación 'negro', amén de una balanza de precisión y recortes de plástico, se defiende por el recurrente que sólo ello no puede llevar al Tribunal de instancia a un fallo condenatorio, afirmación que debe ser matizada, porque, con todo lo razonado hasta este momento, es obvio que estas circunstancias han sido valoradas en el conjunto del acervo probatorio, que hemos ido analizando y que permite concluir al Tribunal sentenciador que los acusados son los autores del delito por el que vienen condenados, pronunciamiento que se comparte, plenamente, en esta alzada.

Este motivo también decae.



SEXTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por las defensas de Santos Y Jose Francisco contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 7 de mayo de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 68/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.