Sentencia Penal Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 250/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 250/2019-Z
Procedimiento Abreviado núm. 167/2018-A
Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000
SENTENCIA nº /2020
Ilmos. Sres Magistrados:
Don José Grau Gassó
Don Pablo Díez Noval
Doña Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 28 de enero de 2020
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente
rollo penal 250/2019-Z, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
fecha 7 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento
Abreviado núm. 167/2018-A seguido por un delito de distribución de pornografía infantil frente al acusado D.
Amador , representado por el Procurador D. Jaume Izquierdo Colomer y asistido por el Letrado D. Jordi Rojo
Rodes; siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada
Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Condeno a Amador como autor de un delito de distribución de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189.1 b) CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A la pena de 2 años y 10 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el artículo 192.3 CP, se condena al acusado a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad por el tiempo de 4 años, De conformidad con los artículos 48.1 y 57.1 CP se condena al acusado a la pena de prohibición de acceso a redes 'peer to peer' de intercambio de ficheros durante el período de 4años.

Y al pago de las costas procesales conforme al art- 123 CP (...).'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado presentó recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 2 de octubre de 2019. Examinados los correspondientes escritos, se admitió la prueba pericial a practicar en esta segunda instancia, señalando para la celebración de la vista el 16 de enero de 2020, a las 9:30 horas, quedando las actuaciones pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que se añade el siguiente párrafo: 'El acusado está diagnosticado de retraso mental leve, sin que conste que le disminuya sus facultades cognitivas ni volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia de instancia alegando en primer lugar infracción del art. 786.2 de la LECrim con vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes causante de indefensión, por la denegación, en la primera instancia, de la prueba pericial psiquiátrica propuesta en su escrito de defensa, y cuya práctica reiteró como cuestión previa al inicio del juicio, motivo por el que interesa la nulidad de la sentencia y del acto del juicio, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior para la práctica de la prueba pericial injustamente denegada, o alternativamente, la práctica de dicha prueba en segunda instancia a fin de acreditar el estado mental del recurrente. Los dos motivos posteriores se encuentran íntimamente relacionados, alegando error en la valoración de la prueba con vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo e indebida aplicación del delito de distribución de pornografía infantil por no existir prueba respecto del elemento de la distribución dolosa del material pornográfico. Por último, entiende el recurrente que sería de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada o en su defecto como simple, así como la eximente completa de trastorno mental del art. 20.1, o alternativamente la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso por el que se solicita la nulidad de actuaciones no puede ser estimado toda vez que ninguna indefensión se causó al recurrente por la denegación por parte de la Juzgadora de la prueba pericial solicitada, dado que tuvo la posibilidad de solicitar su práctica en esta segunda instancia, lo que así hizo, admitiéndose la misma, siendo practicada ante esta segunda instancia con el resultado que obra en el grabación.

Sentado lo anterior, discrepa el recurrente con la valoración practicada por la Magistrada de instancia, y al respecto conviene recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Finalmente, en cuanto a la eventual vulneración del principio in dubio pro reo que también se pretende por el recurrente solo puede alegarse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácitamente, que habiendo tenido el Juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos a la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejadas de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.



TERCERO.- Con base a dichas pautas de interpretación jurisprudencial el motivo del recurso debe ser desestimado, compartiendo esta Sala la valoración realizada en sentencia.

La defensa no cuestiona que su defendido poseía conscientemente material de pornografía infantil, como tampoco que se hubiese distribuido dicho material a terceros usuarios de internet lo que se desprende básicamente del reconocimiento parcial que sobre los hechos realizó el acusado al manifestar que era usuario del programa DIRECCION001 desde el que se había descargado imágenes y vídeos de menores practicando sexo, de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, a la que accedió voluntariamente, así como de la declaración prestada por los agentes policiales que llevaron a cabo dicha diligencia y el informe de análisis del material pornográfico incautado en el domicilio del acusado (folios 52 y siguientes), ratificado en juicio por el Mossos d'Esquadra TIP nº NUM000 .

Lo que realmente cuestiona la defensa es que haya quedado acreditado que la descarga de dicho material fuese actual, argumentando que se trataban de imágenes y videos descargados hacía tiempo que ya habían sido objeto de un procedimiento penal anterior, por lo que entendió que debieron ser eliminados, así como que hubiese distribuido consciente y dolosamente pornografía infantil dado que su defendido desconocía que se pudieran compartir los archivos desde DIRECCION001 , desconociendo los archivos p2p, de lo que tuvo conocimiento una vez iniciado el presente procedimiento, desconociendo igualmente que en pendrive que entregó al testigo Florian contuviera archivos de pornografía infantil. Sobre la base de dicha declaración, entiende la defensa que cualquier persona podría haber entrado en el ordenador del acusado y haber descargado y distribuido tales archivos, pues tal como indicó en juicio habitualmente participaba en juegos 'on line' y por ello siempre dejaba abierto su ordenador, estando conectando constantemente con terceros desconocidos que bien pudieron descargar en su ordenador los archivos objeto del presente procedimiento.

Frente a la versión claramente exculpatoria del acusado, la Magistrada de instancia contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia atendiendo, en primer lugar, al informe pericial de extracción de datos de soportes informáticos y electrónicos, elaborado por l'Unitat Central d'Informàtica Forense de la Policía Mossos d'Esquadra, debidamente ratificado por los agentes TIP nº NUM001 y NUM002 , que desvirtúa la tesis sostenida por la defensa. De dicha prueba pericial se desprende que los restos localizados de los archivos descargados por la aplicación DIRECCION001 indicaban que había habido difusión de forma predeterrminada por el sistema peer to peer de DIRECCION001 , donde el archivo descargado o en proceso de descarga era compartido por el resto de los usuarios de la red peer to peer, sin que hubiesen localizado información referente a la difusión de contenido susceptible de contener imágenes de pornografía infantil por otro método; indicaron que entre los dispositivos intervenidos al acusado, concretamente en una de las dos particiones del PC, instalada en julio de 2015, se encontró material del contenido sexual con menores de edad (menores de edad desnudos, semidesnudos, vídeos de menores practicando sexo, 57 búsquedas en navegadores, 31 ficheros de nombre sexual o pedófilo ...) y para su descarga se había utilizado el programa DIRECCION001 - programa que permite compartir los archivos con terceras personas- y los documentos hacían referencia a restos de ficheros donde se veía que su procedencia era de p2p. En cuanto a la creación de dicho material de pornografía infantil, los peritos manifestaron que lo fue cuando se descargó el dispositivo - desde junio de 2015 a mayo de 2016- y la fecha indicada en los vídeos se correspondía con la fecha en que el acusado los copió y grabó en su ordenador. Por último, los peritos constataron que en el ordenador del acusado no se habían instalado servicios de control remoto. Tal como se indica en la sentencia, el resultado de dicha pericial permite desvirtuar la declaración exculpatoria del acusado tanto en relación a la posibilidad de acceso de terceros a su ordenador como en relación a la fecha en que se descargó las imágenes y videos de pornografía infantil, pericial al que la Magistrada otorgó plena credibilidad al haber sido emitida y ratificada en juicio por funcionarios policiales y por tanto por peritos imparciales sin relación alguna con el acusado, sin que se aprecie contradicción u omisión alguna entre lo declarado por los peritos en relación a la constatación de ausencia de control remoto en el ordenador del acusado y el contenido del informe pericial pues en las conclusiones ya indicaron que no habían localizado información referente a la difusión de contenido susceptible de contener imágenes con pornografía infantil a través de ningún otro método, y por tanto, tampoco a través de control remoto.

En consonancia con dicho informe pericial, el testigo Florian -amigo del acusado- manifestó que éste le entregó un pendrive para grabar un juego, comprobando que contenía dos videos de naturaleza sexual con menores, por lo que decidió denunciar. Por otro lado, en el acto del juicio se reprodujo el contenido del CD obrante en el informe pericial y que recoge el material extraído del PC del acusado así como el contenido del pendrive entregado al Sr. Florian , afirmando todos ellos que eran los mismos que habían sido intervenidos al acusado. Por último, de la hoja histórico penal se constata que en virtud de sentencia firme de fecha 6 de febrero de 2019 el acusado fue condenado como autor de un delito de producción, distribución o tenencia de material pornográfico con víctima menor o discapacitado por hechos cometidos en noviembre de 2014.

La anterior actividad probatoria fue correctamente utilizada y valorada por la Magistrada de instancia, constituyendo prueba de cargo suficiente para acreditar que el acusado, a través de la red de intercambio de archivos DIRECCION001 , descargo imágenes y vídeos de naturaleza sexual en los que aparecían menores de edad, permitiendo, mediante su almacenamiento, el acceso a otros usuarios de la red mediante el sistema p2p o de archivos compartidos, actividad que vino realizando al menos desde junio de 2015, por tanto con posterioridad a los hechos que fueron objeto de un procedimiento anterior.



CUARTO.- Enlazando con el siguiente motivo de impugnación, tal como sostiene la defensa, el tipo delictivo por el que ha sido condenado el recurrente requiere inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad. A tal efecto, la STS de 7 de octubre de 2010 sostiene que no puede presumirse en base al único dato del programa utilizado, sino que será preciso valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 27 de octubre de 2009 acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP ( RCL 1995, 3170 y 1996, 777), en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'; acuerdo que ha sido recogido en posteriores sentencias como la STS 340/2010 o la más reciente de 13 de julio de 2017 que se cita en el recurso. Por tanto, es evidente que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso de un programa, habiendo señalado la jurisprudencia que podrán ser tenidos en cuenta a tal efecto el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco duro, otros dispositivos de almacenamiento) el número de veces que son compartidos o la recepción por otros usuarios de tal material y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llevar a la convicción de que el autor es consciente de su actividad de facilitar o distribuir pornografía infantil, teniendo en cuenta además el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito (en este sentido las SSTS de 17 de febrero y 22 de junio de 2010 y de 25 de noviembre de 2011, entre otras).

En todo caso, la comisión de dicho delito admite no solo el dolo directo, sino también el dolo eventual, esto es, que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personal del material obtenido (en este mismo sentido la STS 680/2010).

Aplicando los anteriores parámetros al supuesto de autos, compartimos la conclusión de la Juzgadora en cuanto a la concurrencia de dolo en la conducta del acusado, al menos de dolo eventual, teniendo en cuenta el número de archivos descargados (en el PC cuatro archivos de vídeo con menores de edad desnudos, semidesnudos, mostrando sus genitales y manteniendo relaciones sexuales, 31 archivos descargados a través del programa de intercambio DIRECCION001 y otros 12 más cuya descarga fue incompleta, todos ellos con nombres explícitos de prácticas sexuales con menores, una tarjeta de memoria micro-sd con multitud de archivos de fotografías y vídeos de menores desnudos, mostrando sus genitales y manteniendo relaciones sexuales, muchos de ellos compartidos con otros usuarios mediante el programa de intercambio DIRECCION001 y un pendrive que contenía dos archivos de videos en los que aparecen menores de edad manteniendo relaciones sexuales), de dispositivos utilizados, la entrega de uno de estos dispositivos con material pornográfico a un compañero, el conocimiento amplio de la nomenclatura pedófila utilizada para filtrar sus búsquedas, así como la descarga de éste tipo de archivos al menos desde el año 2014, hechos por los que fue condenado por un delito de tenencia y/o distribución de pornografía infantil tal como se despende de su hoja histórico penal, lo que asimismo permite inferir, junto a la edad de acusado -27 años- y pese a haberlo negado, un elevado grado de conocimiento en la utilización de tales sistemas informáticos, datos que permite apreciar la concurrencia de dolo en la conducta del acusado.



QUINTO.- De forma subsidiaria, pretende el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada y la circunstancia eximente completa de trastorno mental del art. 20.1 del Código Penal, o alternativamente, la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1del Código Penal.

El motivo del recurso debe ser desestimado. Entrando en el análisis de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conviene recordar que la STS de 26-04-13 sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la STS que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, siendo éstas un retardo o retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir las causa penal en el devenir de su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene el TS en la sentencia citada con cita de otras anteriores, 'La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004)'. En cuanto al cómputo del plazo razonable, el TS sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial mencionada, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas: a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

Por lo que al caso de autos se refiere, consideramos que durante los plazos alegados por la defensa no ha existido inactividad procesal de entidad suficiente para apreciar la circunstancia atenuante que se pretende, y menos aún con el carácter de muy cualificada. No advertimos plazo de paralización desde el auto de fecha 16 de septiembre de 2016 por el que se acordó la prórroga de la instrucción por tiempo de 18 meses hasta la providencia de 7 de noviembre de ese mismo año por la que se acordó recabar informe médico forense a fin de valorar las capacidades cognoscitivas y volitivas del investigado, toda vez que el 20 de octubre se recibió declaración a diversos testigos; lo mismo sucede desde el 28 de marzo hasta el 1 de junio de 2017 dado que una vez recibido el informe médico forense antes aludido -2 de febrero de 2017- por diligencia de ordenación de 15 de febrero se reiteró el informe pericial informático que había sido previamente acordado y recibido finalmente el 28 de abril de 2017, dictándose el 27 de junio de 2016 el auto de transformación de Procedimiento Abreviado, presentando el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisional el 27 de octubre de 2017. Por lo demás, desde la incoación de la causa -14 de mayo de 2016- hasta la diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento-12 de diciembre de 2017- no se advierte paralización relevante atendiendo a la complejidad de la causa y a las diligencias de instrucción practicadas. Aunque no haya sido alegado por la defensa, durante la fase de enjuiciamiento advertimos un plazo de paralización relevante que va desde la diligencia de remisión antes referida de 12 de diciembre de 2017 hasta el dictado del auto de admisión de pruebas por parte del órgano encargado del enjuiciamiento -20 de diciembre de 2018- esto es, dictado un año después, sin embargo, tal período de paralización es insuficiente para apreciar la circunstancia atenuante pretendida, ni tan siquiera como simple, pues no supera los 18 meses de paralización fijados en el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012 antes citado.

En relación a la circunstancia eximente completa o incompleta de trastorno mental, la jurisprudencia, STS de 27 de diciembre de 2012 y 5 de febrero y 22 de mayo de 2014, entre otras, ha señalado que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión'.

En el presente caso, el Dr. Marcelino explico en la vista celebrada en esta segunda instancia que el recurrente presenta un ligero retraso mental Ci 68 por el que se la ha reconocido una discapacidad del 35%, no obstante tal diagnóstico, manifestó que no advirtió trastornos enajenantes o que afecten sus capacidades cognoscitivas, ni déficits importantes en su conducta adaptativa ni conductual, como tampoco la presencia de trastorno en el control de impulsos ni presencia de características psicopáticas. Por su parte, el médico forense informó en similares términos al concluir que el acusado presenta unas capacidades cognitivas y volitivas dentro de la normalidad, sin detectar presencia de enfermedad mental aguda como tampoco alteración de la memoria a corto o lugar plazo. Concluyendo ambos peritos que en el momento de los hechos, el acusado reconocía y era consciente de los mismos, sin negar ni minimizar la responsabilidad de los mismos. Por tanto, ambas periciales concluyen en el mismo sentido, esto es, sin negar la existencia de un diagnóstico de retraso mental leve, ello no supone afectación de su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión, por lo que deberá descartarse la aplicación de la eximente ni completa ni incompleta, ni tan siquiera como atenuante simple. Ahora bien, dado el diagnóstico de retraso mental leve y el grado de discapacidad reconocido, consideramos que son circunstancias que deben ser valoradas al menos para aminorar la pena impuesta en sentencia, considerando ajustada la imposición de la pena de 2 años de prisión atendiendo a las circunstancias valoradas por la Magistrada de instancia para imponer una pena superior al mínimo legal, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Jaume Izquierdo Colomer, en nombre y representación del acusado D. Amador contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado núm. 167/2018, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de fijar la pena por el delito de distribución de pornografía infantil en 2 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE