Sentencia Penal Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 75/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00067/2020
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
CAUSA Nº 75/2019 (PENAL)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 245/10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE CARTAGENA
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ-MAYORALAS
ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ
ILTMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 67
Vistos en juicio oral y público, en trámite de conformidad, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial
de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la presente causa número 75/19,
dimanante del procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción número cinco de Cartagena
con el número 75/19, por delito de estafa en la que son acusados Dña. Aurelia y D. Anibal , ambos mayores de
edad y sin antecedentes penales, representada la primera, por la procuradora Sra. Madrid Rosique y defendida
por el letrado Sr. Vidal Torres, y representado el segundo por el procurador Sr. Alonso Poncela y defendido
por el letrado Sr. Álvarez Barberá (sustituido en el acto del juicio por el letrado Sr. Pouget Bastida), y siendo
parte, además, como acusación particular, D. Balbino , representado por la procuradora Sra. Azofra Martín y
asistida por la letrada Sra. Martínez Martínez, Dña. Loreto representada por el procurador Sr. Méndez Llamas
y asistida del letrado Sr. Fernández Martín, D. Demetrio , con igual asistencia y representación que la anterior,
y D. Cecilio , representado por la procuradora Sra. Monerri Pedreño y asistido de la letrada Sra. Murcia Gil, e
interviniendo igualmente el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. José Francisco
López Pujante que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar en el día 11 de junio del año en curso, con cumplimiento de las prescripciones legales.



SEGUNDO. En dicho acto se practicó la prueba propuesta y admitida con el resultado que es de ver en la grabación realizada al efecto, con excepción de los testigos que no pudieron ser citados y cuya declaración no se consideró útil tras practicar el resto de la prueba, tras lo que el Ministerio Fiscal y los letrados de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando aquél la absolución de los acusados y éstos su condena, al calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal con la agravante de abuso de confianza y subsidiariamente de apropiación indebida, solicitando penas de entre tres y seis años de prisión, multa y accesorias legales para cada uno de los acusados, así como que en concepto de responsabilidad civil indemnicen al citado D. Balbino en la cantidad de 11.560 euros, a D. Demetrio y Dña. Loreto en 10.174 euros y a D. Cecilio en 19.381'24 euros. Tras ello, el Ministerio Fiscal y la acusación particular informaron solicitando, respectivamente, la absolución y la condena de los acusados en los términos que constan en sus escritos.



TERCERO. Las defensas de los acusados, en trámite de conclusiones solicitaron la absolución, tras lo que quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. De lo actuado se declara expresamente probado que el acusado D. Anibal , mayor de edad, en su condición de administrador y socio único de la mercantil ' VAGUADA RESORT', S.L.U, suscribió con los citados D. Balbino (el 7/5/2008), con D. Demetrio y Dña. Loreto (el 28/2/2008) y con Cecilio (el 5/12/2007) contratos privados de compraventa de vivienda, garaje y trastero sobre plano. Las referidas viviendas y anexos, iban construirse en la finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la pedanía de DIRECCION000 (La Unión), habiendo entregado cada uno de los compradores como parte del precio pactado de compraventa las siguientes cantidades: 11.560 euros D. Balbino , 10.174 € D. Demetrio y Dña. Loreto y 13.596 € D. Cecilio .

Anteriormente, el 25 de octubre de 2007, el acusado Anibal firmó un contrato privado de compraventa con los hermanos Santos , Ana María y Blanca que tuvo por objeto la finca donde se iba a construir el conjunto inmobiliario en el que se encontraba la referida vivienda, pactándose un precio de 800.000 € de los cuales el acusado abonó 12.000 € en el momento de la firma, pactándose que los restantes 788.000 € se pagarían en el momento de firmar la escritura pública. En el referido contrato se estipuló que 'el comprador podrá escriturar a nombre de la sociedad que él designe'. Por otro lado, el citado acusado valoró la opción de firmar un contrato de permuta de la referida finca por viviendas, trasteros y garajes a construir, llegando a obtener a tal fin un borrador de escritura pública notarial.

Que el acusado, en representación de la mercantil 'La Vaguada Resort', S.L.U., con la finalidad de cumplir con sus obligaciones contractuales asumidas frente a los citados compradores, solicitó el 27/03/2008, y obtuvo, el 23/06/2008, del Ayuntamiento de La Unión, la correspondiente licencia urbanística para construcción de 28 viviendas, piscina descubierta y semisótano para garajes, aprobándose una liquidación definitiva por impuestos y tasas de 55.929,92 € de los cuales el acusado abonó 12.619,69 €. A su solicitud, acompañó el correspondiente proyecto básico que fue redactado por el arquitecto Sr. Víctor que fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de la Región de Murcia con fecha 5 de febrero de 2008. El referido arquitecto, además, expidió el 2 de noviembre de 2007 minuta de honorarios por los siguientes conceptos: por la redacción del referido proyecto básico, ascendiendo a 37.612,50 € más IVA; por la redacción del proyecto de ejecución, a 28.209,10 € más IVA y por la dirección de la obra 28.209,10 € más IVA. De los honorarios derivados de la redacción del proyecto básico constan abonados por el acusado a fecha 25 de marzo de 2008 la cantidad de 27.000 €.

El acusado también acudió, en febrero de 2008, a la mercantil 'Ramer Proyectos y Promociones, S.L.' para que personal de la misma interviniese en la obra proyectada, tanto como coordinador de seguridad y salud, como en la condición profesional de director de ejecución material, presentándose sendos encargos en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Murcia el 17 de marzo de 2008.

Con la referida finalidad de ejecutar el proyecto inmobiliario el acusado también acudió a los laboratorios 'HORYSU' a fin de que realizase labores técnicas de sondeos, ensayos y elaboración de informe geotécnico, abonándole el importe de 2.932,48 € el 27/03/2008 mediante transferencia bancaria. Igualmente, por un proyecto ICT integrado en la mentada promoción inmobiliaria, se abonó por la mercantil ' Vaguada Resort', S.L.U. factura por importe de 1.373,60 €, pagados mediante ingreso bancario en efectivo el 9/7/2008.

Con la finalidad de obtener financiación para ejecutar la referida promoción inmobiliaria, el acusado acudió en el año 2008 a la sucursal de LA CAIXA sita en la C/ Mayor, 74 de La Unión solicitando la concesión de un préstamo que le fue denegado.

Al constatarse la imposibilidad de llevar a buen fin el mencionado negocio inmobiliario, los citados compradores solicitaron ante la mercantil promotora la devolución de las cantidades entregadas como para del precio de la compraventa, sin que se llegase a devolver importe alguno.

El 7/10/2008, la también acusada Dña. Aurelia , mayor de edad, entonces casada con el otro acusado, adquirió de éste las 3.100 participaciones sociales de la mercantil ' Vaguada Resort', S.L.U. por un precio de 3.100 € mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública otorgada ante el notario D. Miguel Trapote Rodríguez, acordándose en unidad de acto cesar en el cargo de administrador único al acusado con designación de la acusada como administradora única

Fundamentos

PRIMERO. Como recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero, 'es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo)'.



SEGUNDO. En el presente caso, no puede entenderse mínimamente acreditado que, como exige la jurisprudencia, existiera engaño antecedente a la celebración del contrato, esto es, que al suscribir los citados contratos de compraventa de vivienda y anexos, los acusados engañaran u omitieran cualquier tipo de información relevante tendente a obtener el consentimiento de los compradores, o, en otras palabras, que en ese momento, e incluso después (como veremos) tuvieran intención de incumplir tales contratos.

En este sentido, y como ya dijéramos en la Sentencia de esta misma Sección Quinta de 10 de marzo de 2015 (en la que se juzgaba a los mismos acusados por hechos muy similares, únicamente cambia la identidad de los compradores), ha quedado acreditado en virtud de la documentación aportada a los autos (y no impugnada por las acusaciones) que los acusados, a través de la mercantil promotora realizaron las actuaciones (y abonaron los gastos) que suelen ser necesarios en este tipo de actividad, esto es, suscribir un contrato de compraventa de la finca sobre la que se iba a ejecutar la promoción abonando una señal (12.000 euros), encargar y obtener el proyecto de un Arquitecto Superior, contratar a un aparejador, solicitar y obtener (y abonar igualmente) la licencia de edificación del Excmo. Ayuntamiento de La Unión, un proyecto de telecomunicaciones, y solicitar de la entidad La Caixa financiación para la compra de aquélla finca y ejecutar la construcción. El total de gastos en que incurrió la citada mercantil (tal y como quedan especificados en el apartado de hechos probados) llevan a la conclusión de que los acusados difícilmente podían tener intención de apropiarse de las entregas a cuenta que los compradores iban haciendo. Cabría la posibilidad de imaginar que una vez comprobada la imposibilidad de llevar a cabo la promoción, modificaran su intención inicial y optaran por incorporar a su patrimonio dichas cantidades, pero si nos fijamos en algunas de las fechas, tampoco esta posibilidad puede tener credibilidad; primero, porque según el acusado Sr. Anibal , fue a finales de 2008 o principios de 2009 cuando la entidad de crédito denegó la financiación (aunque no fue en un momento concreto), declaración que concuerda con el documento emitido por dicha entidad en el que consta que fue durante el año 2008 cuando se solicitó la financiación, siendo la fecha del documento de marzo de 2009, por lo que si el testigo Sr. Cecilio manifiesta que en enero de 2009 dejó de abonar las cantidades a cuenta para la compra de la vivienda y en esa fecha la acusada Aurelia le llamaba para preguntarle por tal hecho, tales llamadas pueden entenderse partiendo de que los acusados aún creían que era posible llevar a cabo la promoción.

Lo que argumentan las acusaciones para fundamentar que sí existió ese engaño o dolo inicial es que en los contratos privados de compraventa constaba que la mercantil 'La Vaguada Resort, S.L.U.' es promotora y propietaria de 28 viviendas' que se iban a ejecutar en la localidad de DIRECCION000 (término municipal de La Unión) en la finca registral núm. NUM001 , lo que no era cierto, pues dicha mercantil no era propietaria de la finca. Sin embargo, si observamos el contrato de 25 de octubre de 2007 obrante en autos, suscrito entre D. Anibal , como comprador, y los hermanos Ana María Blanca Santos , como vendedores, resulta que se trata de un contrato titulado de 'COMPRA-VENTA', en el que éstos últimos 'VENDEN en este acto a D. Anibal , la Finca descrita' (estipulación primera), que el comprador 'acepta dicha venta' (estipulación segunda) y que 'La venta se realiza libre de cualquier carga o gravamen' (tercera), de modo que, aunque la mayor parte del precio aún no se había entregado, no puede afirmarse que la mención 'propietaria' contenida en los contratos de compraventa suscritos con los diversos compradores (y perjudicados) fuera incierta. Por otra parte, dicha mención se refiere, no a la finca, sino a las viviendas, y de los propios contratos resulta claramente que se trata de viviendas a construir.

Por último, como explicaba la citada Sentencia de esta misma Sección, tampoco puede entenderse que exista apropiación indebida pues 'las cantidades entregadas por la querellante compradora al acusado vendedor no fueron recibidas por éste con la obligación de ser devueltas sino como parte del precio pactado; resultando que tal obligación de devolver surgió 'a posteriori' y 'ex lege' de conformidad con el art. 1124 del Código Civil como consecuencia del incumplimiento contractual denunciado imputable a la parte vendedora.

De todo ello, decimos, resulta la absolución de los acusados.



TERCERO. De conformidad con lo previsto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio el pago de las costas. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ABSOLVEMOS a los acusados, D. Anibal y Dña. Aurelia de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que eran acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 75/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.