Sentencia Penal Nº 67/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 385/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0180235
Procedimiento Asunto Penal 385/2019 ( Recurso de Apelación 275/2019)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Cayetano
PROCURADOR D./Dña. SERGIO CABEZAS LLAMAS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 67/2020
ILMA SRA. PRESIDENT: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1016/2018, sentencia de fecha 22/07/2019, en la que se declara probados los siguientes hechos: ' Queda probado que sobre las 19:45 horas del día 3 de abril de 2017, el acusado Cayetano , ya circunstanciado, cuando se encontraba en el parque situado en las inmediaciones de la calle Miguel Solas, de Madrid, entregó a Felipe un envoltorio de plástico de color verde, que contenía una sustancia purulenta de color blanco, a cambio de un billete de veinte euros, instante en el que intervinieron agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que tras el oportuno cacheo, intervinieron en poder del acusado otras dos bolsitas, una de color verde, idéntica a la ya mencionada, y otra de color blanco, que tenían en su poder con la intención de distribuirlas a terceras personas a cambio de dinero. Asimismo, se le intervino en su poder un billete de 20 euros, dos de 10 euros y uno de cinco euros, cantidades que provenían del referido tráfico ilícito.

Tras el oportuno análisis oficial del contenido de las tres bolsas citadas, la sustancia resultó ser cocaína, con un peso neto y pureza de cada bolsita de 0,132 gr. con una pureza del 91,04%, 0,353 gr. con una pureza del 94,1% y 0,288 gr. con una pureza del 94%, respectivamente, de lo que resulta un peso neto total de 0,722 gr.

Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 180,16 euros a través de su venta por dosis.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 1 de abril de 2014, declarada firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Algeciras, por un delito de tráfico de drogas del art. 368 y 369.1.5° CP, a la pena de tres años y un día de prisión y multa proporcional, que dejó extinguidas el 10 de junio de 2017.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: ' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cayetano , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años ,y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2 CP en caso de impago de un mes de privación de libertad, condenándole al pago de las costas procesales, así como al comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Cayetano , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 11 de febrero de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS
PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia que condenó a Cayetano como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, ex artículo 368.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, en los términos ya dichos, resolución frente a la que se alza el Sr. Cayetano exponiendo como motivos de recurso los que titula 'Error en la apreciación de la prueba', 'sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales' y ' sobre infracción de preceptos legales', con los argumentos a continuación objeto de estudio.



TERCERO.- En primer término, el recurrente cuestiona la valoración por el tribunal a quo del testimonio prestado en el juicio por el testigo Sr. Íñigo , quien sostuvo haber adquirido una papelina de droga al acusado, pagando por ella veinte euros, transacción observada por el agente de policía con identificación profesional NUM000 , quien también depuso en el plenario narrando el suceso, episodio sobre el cual da distinta noticia el apelante, asegurando que al entregar la droga cumplía un encargo hecho por el testigo con anterioridad y cobraba lo adelantado al proveedor, por lo que, en definitiva, no habría transmitido la sustancia sino que existió ' un mero reequilibrio de contraprestaciones entre dos personas consumidoras que han quedado para consumir juntas...'. Añade que la disposición de la droga en bolsitas no pone de manifiesto que pensara dedicarlas al tráfico, ni la circunstancia de poseer un billete de 20 euros, dos de 10 y uno de 5 puede considerarse fraccionamiento de moneda que constituya indicio de tráfico o preordenación al tráfico, por lo que apela al principio in dubio pro reo.

A propósito de la valoración de la prueba cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

Por tanto, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.

En el caso sometido a nuestra consideración, los argumentos expuestos por el Tribunal a quo responden a la lógica y guardan exacto acomodo a la actividad heurística desarrollada en el plenario; a la vez, la Sala da a conocer en lo preciso el iter de su convencimiento, descartando al paso el consumo compartido, carente de refrendo alguno, y en abierta contradicción con lo relatado por el testigo Sr. Felipe , quien manifiesta, paladinamente, que compró al acusado la sustancia y que nunca consumían juntos, precisando que el billete de 20 euros hallado en poder del reo era el importe satisfecho por él. Por otra parte, la disposición de la droga en bolsas pequeñas o papelinas es un dato de relativo peso para formar convicción, en tanto puede avalar una y otra versión, pero en ningún caso descarta el destino para tráfico, corroborado por un acto de transmisión probado por otro testimonio, el que prestó en el juicio el agente de policía con identificación NUM000 .

En definitiva, no existió error en la valoración de la prueba.

Para terminar, invoca el apelante el principio in dubio pro reo, olvidando que este postulado, como faceta del genérico favor rei, comporta la necesidad de que la duda en punto a la realidad del hecho o la participación del acusado se resuelva en su beneficio, más no conlleva derecho a la duda, ni deriva ésta necesariamente de la existencia de prueba con signo dispar, por lo que sólo es admisible el reproche cuando el Juzgador, expresando duda sobre un elemento inculpatorio, lo tiene por acreditado en contra del reo, caso que no es el presente.



CUARTO.- A través del segundo motivo, aduciendo quebrantamiento de normas y garantías procesales, insiste el disconforme en que se produjo ruptura de la condena de custodia de la sustancia a él intervenida, de tal suerte que no se puede adverar su coincidencia con la finalmente analizada, lo que le vale para denunciar lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, argumento que clausura invocando de nuevo el principio in dubio pro reo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2015, invocando precedentes sobre la cuestión, compendía los criterios proclamados por el alto tribunal sobre la cadena de custodia, en estos términos: 'a) La irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa ( SS.T.S.

1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras).

b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación ( SS.T.S.

506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras).

Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada'.

Cumple recordar que la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguradora del cuerpo del delito, y con tal designio, en lo que ahora interesa, el artículo 796.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la remisión al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina legal o al laboratorio correspondiente de las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente, entidades que procederán al análisis solicitado y remitirán el resultado con la mayor premura; por su parte el artículo 31 de la Ley 17/967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas, establece que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio del Control de Estupefacientes, marcando así la pauta a seguir.

En el caso sometido a consideración no se observa ruptura en la cadena de custodia que ponga en entredicho la identidad de la sustancia ocupada al apelante, y antes bien resulta que existió control en las sucesivas entregas de la droga y son conocidos los detentadores en cada momento. Así, ab initio la sustancia fue intervenida por los agentes de la Policía Nacional con identificación profesional NUM001 y NUM000 , quienes tras ocuparla in situ la entregaron a otro indicativo de Seguridad Ciudadana (Usera-10) compuesto por los agentes con carnet profesional NUM002 y NUM003 , que trasladaron el material aprehendido a la farmacia sita en Avenida de Andalucía para su pesaje, certificando el peso la profesional actuante Sra. Blanca , y después a la Comisaría del Usera, donde el Inspector Jefe de Policía Judicial con número identificativo NUM004 dispuso la remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y en el oficio correspondiente se identifica los envoltorios incautados, siendo el agente con número de carnet NUM005 quien recibió esas muestras y las entregó en el Instituto de Toxicología, en cuyo organismo fueron recibidas con plena identificación, pesadas y analizadas, con el resultado obrante en autos.

En ningún momento hubo falta de control o resguardo que pueda sugerir ni remotamente error o confusión, que ni siquiera sugiere el disconforme, y la protesta se toma meramente formal, ayuna de concreto significado material.

Por otra parte, obsérvese que la diferencia de peso detectada en la oficina de farmacia y en el Instituto de Toxicología tiene explicación en que en un caso se practicó la medición con los envoltorios y en el segundo sin ellos, neto, tal y como explicó en el juicio el perito del organismo oficial.

Por tanto no sufrieron merma la garantías procesales, ni los derechos fundamentales del acusado, y la invocación del principio in dubio pro reo es igualmente inefectiva, en tanto la Sala no desvela duda o vacilación alguna que hubiera de resolver aplicando ese postulado, única tesitura que podría propiciar el éxito de esa invocación favor rei.



QUINTO.- Con carácter subsidiario opone el recurrente otro motivo, denunciando infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal, cuya estimación, explica, compensaría la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia que el tribunal acogió, permitiendo individualizar la pena en un año de prisión, conforme autoriza el artículo 66.7 de dicho cuerpo legal.

En apoyo esgrime el apelante que sufre trastorno por consumo de cocaína y alcohol, como figura en el informe del CAD de Villaverde fechado a 12 de julio de 2019, y en otros anteriores también aportados, sin que el informe del SAJIAD permita deducir que no era consumidor al tiempo de los hechos.

Con este planteamiento se aparta la Defensa del formulado en fase de conclusiones definitivas, en que si bien interesó la libre absolución pidió subsidiariamente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal e interesó una pena de 3 años de prisión - finalmente minorada por el Tribunal sin apreciación de la circunstancia atenuante, en ningún momento propuesta por la parte-.

A pesar de no haber sido solicitada su aplicación, el Tribunal aborda la cuestión en el cuarto fundamento jurídico de su sentencia, y descarta aplicar la circunstancia atenuante en atención al informe del SAJIAD, y aun constatando que sus conclusiones divergen del informe procedente del CAD de Villaverde, en que figura información relativa a la solicitud de tratamiento formulada el día 9 de marzo de 2018 por Cayetano , y que tras valoración multidisciplinar fue diagnosticado de trastorno por consumo de cocaína y alcohol e incluido en el programa de cocaína y estimulantes, razona la Sala que no consta que el acusado fuera en el momento de los hechos drogodependiente, más allá de un consumo ocasional, ni la proyección que sobre la conciencia y voluntad del mismo pudo tener el eventual consumo de estupefacientes.

Compartimos el criterio expresado en la instancia. Desde luego la doctrina legal valora la drogadicción como una causa de disminución de la imputabilidad, que se debe graduar en función de los factores concurrentes en cada caso concreto, partiendo en principio de que la adicción continuada en el tiempo a drogas que causan un grave daño a la salud incide sobre la psique del consumidor generando a su vez un incremento de la tensión y del desequilibrio personal, cuando se aproximan los síntomas del síndrome de abstinencia, lo que hace que los actos destinados a la consecución de droga sean cada vez más compulsivos.

En trance de aplicar la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, recuerda la Jurisprudencia que el beneficio sólo cabe cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y son numerosas las resoluciones que en supuestos de adicción a opiáceos durante largos períodos de tiempo aplican la atenuante en función de los efectos y circunstancias que concurran, poco descarta que el simple hecho del consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual permita su aplicación, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, y la cuestión ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de la toxicomanía en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto - vid. SSTS 239/2002, de 14 de febrero y 6/2003, de 9 de enero.

En el caso de autos el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente concluye que los datos aportados por el Sr. Cayetano no pueden ser contrastados ni ampliados por nadie de su entorno cercano por expreso deseo de él, y que desde dicho Servicio no se cuenta con criterios objetivos para determinar si el investigado presenta un trastorno relacionado con el consumo de sustancias psicoactivas; además el CAD de Villanueva tan sólo informa de la existencia de un ' trastorno por consumo de cocaína y alcohol' y la inclusión en programa y buena disposición del interesado, pero no hace una valoración o diagnóstico que permita colegir la incidencia que en las facultades intelectiva y volitiva, bases de la imputabilidad, tiene el consumo pernicioso.



SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Cayetano contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2019, dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1016/2018, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.