Sentencia Penal Nº 670/1998, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 17/1998 de 21 de Diciembre de 1998

Encabezamiento

Rollo núm. 17 de 1998.

Sumario núm. 3/97.

Juzgado de El Vendrell núm. 2.

S E N T E N C I A NÚM. 670

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. Antonio Carril Pan.

Magistrados:

D. Javier Hernández García.

D. Xavier Nouvilas Puig.

En la ciudad de Tarragona a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

Vista ante esta sección 2ª de la Audiencia Provincial en juicio oral y público la presente causa instruida por el Juzgado de El Vendrell nº 2 por delito de incendio y lesiones, contra Gregorio , de nacionalidad marroquí, de 21 años de edad, hijo de Mohamed y de Aisach, de estado soltero, natural de Lorache Kasr el Kebir (Marruecos), vecino de El Vendrell, de oficio feriante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Espejo y defendido por el Letrado Sr. Miguel A. Menor Pérez, siendo parte el ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Xavier Jou, y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Antecedentes

PRIMERO.- Que son hechos probados y así se declaran:

El acusado Gregorio , de 20 años de edad, natural de Marruecos y sin antecedentes penales, mantenía desde el mes de Agosto de 1997 una relación sentimental con Celestina , conviviendo ambos en calidad de inquilinos en la vivienda ubicada en el Barrio Marítimo de San Salvador C/ DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 , edificio DIRECCION001 , piso NUM002 , puerta NUM002 , perteneciente al partido judicial de El Vendrell (Tarragona), siendo su propietaria Maite ; y como quiera que dicha relación se fuera deteriorando Celestina comenzó a recibir malos tratos verbales y físicos por parte del acusado, que se concretaron en que en fecha no determinada la golpeó en la cara, causándole lesiones en la nariz que precisaron de, al menos, una asistencia; y en la tarde del día 20 de Diciembre de 1997, le insultó y agredió de nuevo a la salida del Bar "Rincón del Manolo" en Comarruga, causándole lesiones en cara y boca, de las que tardó en curar 10 días, con impedimento parcial para su trabajo habitual, precisando una única asistencia medica, habiendo renunciado la víctima a cualquier indemnización.

Seguidamente sobre las 20,30 horas se dirigió al domicilio, y una vez en su interior, actuando de forma intencionada, cogió los colchones de los dormitorios y los colocó encima del sofá instalado en el salón, así como toda la ropa que encontró dentro de los armarios, prendiendo fuego a todo ello a modo hoguera, declarándose de inmediato un incendio, siendo pasto de las llamas el mobiliario y enseres de la vivienda, los cuales quedaron destruidos, habiendo sido tasado su valor en 229.000 pts., resultando también afectada la estructura de la vivienda, cuya reparación asciende a la suma de 2.290.000 pts. Igualmente el fuego causó daños en la planta superior, en los pisos NUM003 , NUM002 y NUM003 , NUM004 propiedad de Carlos Francisco y Pedro Jesús , habiendo renunciado el primero de ellos a la indemnización que pudiera corresponderle y habiéndose tasado los daños globales causados en los elementos comunes del edificio siniestrado en 1.280.000 pts. No resulta acreditado que el edificio estuviera ocupado por otras personas al tiempo de los hechos ni que nadie estuviera viviendo en él de forma habitual.

El acusado ingirió a lo largo del día una cantidad no determinada de cerveza que le produjo una alteración no grave de sus facultades rectoras.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de incendio del art 351 CP, 2 faltas de lesiones del 617.1 y último párrafo, dos faltas de lesiones del art 617.2 y último párrafo y un delito de malos tratos habituales del art 153 del Código Penal, de cuyas infracciones conceptuó autor al procesado con la concurrencia de circunstancias modificativa agravante de parentesco del art 23 CP respecto del art 351 CP, ponlo que solicitó la imposición de 18 años de prisión por el delito de incendio, arresto de 6 fines de semana por cada una de las faltas de lesiones del 617.1 y arresto de 3 fines de semana por cada una de las faltas del art 617 nº 2 del CP ; dos años de prisión por el delito de malos tratos, indemnización a Raquel en 2.519.000 pts y a la comunidad del inmueble en 1.280.000 pts y a Pedro Jesús por los daños en su apartamento en la cantidad en que se cuantifique en ejecución de sentencia y costas.

TERCERO.- La, defensa solicitó la libre absolución por el delito de incendio y alternativamente qué concurriría un delito de daños imprudente no tipificados, alternativamente un delito de daños del art 263, alternativamente que de concurrir el delito de incendio procederla aplicar el inciso final del art 351, concurriendo la eximente de intoxicación plena de bebidas alcohólicas del art 20.2 CP, no concurriendo la agravante de parentesco del art 23, alternativamente concurrirían la eximente incompleta del art 21.1 en relación con el 22.2, la atenuante de obcecación del art 21.3 CP, atenuante de haber procedido el acusado a intentar disminuir los efectos del delito del art 21.5 CP; alternativamente la atenuante analógica del art 21.6 por embriaguez del acusado; no procede imponer pena alguna; alternativamente multa de 6 a 24 meses reducida en dos grados por el delito de daños; alternativamente en caso de concurrir el delito de incendio, 10 a 20 años reducidos en 2 ó 3 grados, uno por el último párrafo del 351 y dos por la atenuante muy cualificada.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos que se declaran probados no integran el delito de incendio del art 351 del vigente CP del que ha hecho acusación el ministerio Fiscal, ya que tal delito, comprendido en el Título XVII del CP dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva, se orienta a proteger la vida y la integridad de las personas frente a riesgos incontrolables e indominables que encierra la provocación de un incendio, requiriendo dos elementos objetivos integrados por la acción básica consistente en provocar un incendio o, lo que es lo mismo, prender fuego a algo, lo que exige algo más que encender el fuego, que aproximarlo a la cosa, es decir, se exige prender ese fuego a la cosa misma, comunicarle el fuego, que comience a arder por sí, originándose la consumación de la acción cuando esa propagación se produce aparte de la cosa sin necesidad de que llegue a extenderse a su totalidad, criterio que ya recogía la anterior jurisprudencia que entendería, al amparo del antiguo CP, que el incendio ha de estimarse producido en los supuestos en que la acción se proyecta sobre una de las partes o plantas, por el peligro de propagación al resto (TS 2 de enero de 1988, 13 de junio de 1990, 24 de enero de 1994); se requiere, por tanto, que el fuego se comunique al objeto a incendiar y que se propague o sea susceptible de arder, una vez prendido, su objeto autónomamente.

El delito requiere la concurrencia de un segundo elemento objetivo, cual es una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, peligro que si bien no se requiere sea próximo e inmediato, si, cuando menos, lo ha de ser mediato, como derivado del riesgo que para las personas dimane del incendio de seguir propagándose. Se trata así de un delito con un resultado manifiestamente mixto o dual, pues junto con el resultado dañoso en las cosas quemadas, derivado de su destrucción o menoscabo total o parcial, si ha de producir u originar un peligro para la vida o integridad física de las personas por exigencia expresa del tipo. Tales elementos objetivos han de ser completados con la exigencia de un elemento subjetivo integrado por el dolo, que debiera comprender el incendio y el peligro que el mismo representa en el sentido anteriormente referido, dolo que podrá presentarse tanto en su modalidad de directo como en la de eventual, en cuando exista una representación de uno y otro resultado pese a lo cual el sujeto río desista de la ejecución de la acción, tipificándose, además, expresamente los supuestos de imprudencia grave en el art 358 CP .

Partiendo de la anterior doctrina la Sala estima concurrente la acción de incendiar, acción no acreditada por prueba directa, pero si por indicios integrados: por la realidad reconocida por Celestina de que el acusado le había amenazando con quemar el apartamento, amenazas que ratificó la Guardia Civil que acreditó que Celestina así se lo había dicho cuando comenzaron las averiguaciones; por el hecho de que el fuego se produjo en el comedor donde se amontonaron varios colchones y ropa, tal y como aseguró Vicente y como consta en el informe de la Guardia Civil ratificado en el acto del juicio oral por la agente que lo confeccionó, y tal como se confirma por el hecho de que las fotografías acompañadas al informe y que reflejan las distintas dependencias de la casa permiten comprobar que en todas las camas del apartamento, una de matrimonio y una litera de dos camas según su propietaria y arrendadora Raquel manifestó en el acto del juicio, oral, faltaban los colchones; por la actitud que adoptó el acusado a raíz del descubrimiento del fuego, pues, a diferencia de lo que aseguró su Letrado, no acudió rápidamente a apagarlo sino que los primeros en subir fueron el Padre de Celestina y ésta, quedándose abajo el acusado y el tío de Celestina , a lo que ha de agregarse la expresión utilizada en ese momento por el acusado de que ardiera todo, expresión acreditada por el testigo Ángel y por Araceli . A lo anterior ha de agregarse la no credibilidad de la versión del acusado respecto de unas velas encendidas, unas supuestas corrientes, unos colchones Casualmente abandonados en el salón, pues todo ello no concuerda con las amenazas, con la actitud posterior del acusado, con la permanencia por tres veces en la casa de Celestina , con la afirmación de ésta de que el colchón se recogía por, las mañanas, por no ser creíble la versión que el acusado y Celestina dieron respecto del colchón, dado que la propietaria del apartamento acreditó que el somier y el colchón habían sido cambiados por ella a petición del Padre de Celestina por otros que estaban en perfecto estado, lo cual evidencia un manifiesto propósito de Celestina y de su familia de favorecer en lo posible al acusado, y ello a pesar de la confesada animadversión, formal y desmentida por su real actitud coincidente con la tesis de la defensa y desmentidas en parte por testimonios como el de Raquel o el de la agente de la Guardia Civil á la evidencia de que no se trató de un colchón sino de tres colocados sobre el sillón; todo lo que constituye un cúmulo de indicios del que se deriva unas maniobras intencionadas encaminadas a concluir la operación de incendio con la que se amenazó, desechándose así toda idea de caso fortuito o, incluso, de imprudencia, tratándose de un supuesto de manifiesta intencionalidad.

Sin embargo, la Sala considera que no se ha acreditado en forma alguna que la acción ejecutada supusiera un riesgo para la vida o la integridad física de las personas, pues si bien el fuego se prendió en un 2º piso de un bloque de apartamentos sito en el Barrio Mastimo de San Salvador de El Vendrell, lo cierto es que desconocemos más características del edificio y únicamente cabe establecer por la testifical practicada que hacia esquina ( Araceli y Silvia ), que estaba aislado ( Vicente ) y que en el barrio vivía poca gente ( Silvia ). No existe informe de servicio de bomberos o pericial que permita establecer un peligro de propagación en un edificio que por declaración de Raquel sabemos que tiene una antigüedad de 20 años. Tampoco constó de forma patente que en el edificio existiera más ocupantes que el acusado y Celestina . En el informe de la Policía municipal, obrante a folio 16, se hace referencia a que no es necesario evacuar las viviendas ya que no hay nadie en su interior, los dos únicos pisos habitados ya se encuentran las personas en el exterior; esos dos pisos sabemos que son el del acusado y su compañera y un bajo al que hizo referencia la Guardia Civil Silvia , pero también consta que ésta no logró entrar en contacto con la ocupante pese a ir varias veces en su búsqueda, manifestado en el acto del juicio oral que creía que vivían en el bajo, pues cuando fue para entrevistarse con la ocupante las persianas estaban levantadas, había plantas y de ello dedujo que vivían en el bajo; pero tales indicios son insuficientes para acreditar la permanencia en una vivienda que se ubica en un edificio destinado a segundas residencias en una zona de costa y que, por ello, solo se ocupan ocasionalmente en fines de semana. De ello, de la no constancia real y efectiva de que existieran otras personas en el edificio o en otros próximos, de la total falta de prueba de que existiera un real riesgo de propagación del fuego más allá de lo quemado, ya dentro del edifico, dado que la afectación se extendió por el fuego al piso del acusado y por humo y agua a otros, ya a otros edificios, la Sala estima que no existe base alguna para poder apreciar la existencia de un riesgo para la vida o integridad física de las personas, ni tan siquiera para la del propio acusado, pues el fuego consta que se propagó cuando ya el estaba fuera, y así lo acredita tanto Encarnación como toda su familia, de que al llegar no apreciaron nada y a los 2 minutos de bajar el acusado vieron el resplandor, por lo que faltando uno de los elementos objetivos integrantes del tipo la Sala rechaza su concurrencia al no acreditarse la existencia de peligro mediato ni inmediato derivado del incendio intencionadamente provocado por el acusado.

La Sala, considera que el incendio implica una acción pluriofensiva en la que junto al riesgo de propagación se ataca la vida o la propiedad con un resultado mixto, uno de los cuales es el daño causado a la cosa que se quema, resultado que en el tipo del 351 es absorbido por el riesgo de la colectividad y su mayor gravedad, pero que en caso de no existir tal riesgo se queda reducido a la evidente realidad de unos daños causados mediante el fuego, lo cual supone que en el tipo del 351 subyace un delito de daños absorbido por el más grave sancionado en el tipo, por lo que excluido éste recupera su aplicabilidad el delito de daños del art 263 CP , delito al que hizo expresa referencia la Defensa estimándolo como calificación alternativa en su escrito de conclusiones definitivas y que la Sala estima concurrente en el supuesto enjuiciado, precepto que expresamente sanciona los daños en propiedad ajena no comprendidos en otros Títulos de este Código, lo cual hace de tal tipo una categoría residual aplicable en defecto de otros preceptos, constituyendo el bien jurídico protegido por tal delito la propiedad ajena, mientras que la acción típica se configura como la causación de daños y consistirá en la destrucción deterioro o inutilización de cosa ajena, acción ejecutable por cualquier medio y que ha de causar un resultado consistente en esa destrucción, o deterioro y inutilización de la cosa sobre la que recae la acción.

Partiendo de tales principios y atendiendo a lo ya razonado respecto de la prueba del delito de incendio, resulta acreditado que mediante el empleo de fuego aplicado a los enseres existentes en la vivienda que ocupaba el acusado y Celestina se causó un resultado consistente en la destrucción y deterioro de muebles y del recinto en que se contenían así como de otras viviendas e instalaciones del inmueble, acción efectuada en forma dolosa al estimar la Sala que está acreditado que el acusado procedió a acumular enseres en el comedor o salón de la vivienda (colchones de goma espuma y ropa) para prenderles fuego, de lo que se derivó los daños que aquellos, la vivienda y el inmueble, sufrieron, descartándose toda idea de casó fortuito en razón a la prueba indiciaria que acredita la voluntad previa y la acción dañosa, a lo que ha de unirse la prueba directa de los daños integrada por el testimonio de los diferentes testigos y los presupuestos que dan cuenta de ellos y los evalúan.

Resulta acreditado, por los testimonios de la víctima, Celestina y el reconocimiento efectuado por el acusado, que éste agredió y causó lesiones a Celestina , con la que convivía, en fecha no determinada y el 20 de diciembre. La primera agresión está acreditada por ambas fuentes probatorias, y las lesiones se ocasionaron en la nariz y necesitaron de una asistencia médica, pues después de haber accedido a los servicios sanitarios de El Vendrell se tuvieron que trasladar a Tarragona al Hospital Santa Tecla, y si bien los hechos no fueron denunciados, lo cual no excluía la existencia de parte de lesiones al Juzgado de Guardia, cuya realidad ha sido ignorada por la acusación, lo que hubiera sido de interés para evaluar la entidad de las lesiones no debidamente investigadas, lo Cierto es que la prueba existente no permite rebasar los límites de una primera asistencia. La 2ª agresión con resultados lesivos se concretó en el día de los hechos enjuiciados, y a las fuentes probatorias ya reseñadas se agregan el parte de asistencia y el de sanidad, que la fijó en 10 días con única asistencia.

De lo anteriormente referido resulta acreditado 2 faltas de lesiones del articulo 617.1 y último párrafo del CP .

No cabe estimar acreditada la concurrencia de otros supuestos de malos tratos o" lesiones en base exclusiva a unas manifestaciones de la víctima en el acto del juicio oral, pues las mismas ríos refieren simples empujones sin precisar ni las circunstancias de tiempo o lugar, ni la entidad de un término que puede constituir una incidencia integrante de malos tratos, pero que por si mismo y sin otras circunstancias o resultados es excesivo integrarlo en un resultado con trascendencia panal, pues tal acción puede ser manifestación de múltiples estados de ánimo o circunstancias con un amplio recorrido no sólo en el campo, de los sentimiento sino de los hechos, por lo que en el ámbito de la indeterminación existente en el caso concreto no cabe superar la realidad de la duda que ha de decantarse siempre en favor del reo.

Partiendo de la indefinición de unos malos tratos que vayan más allá de dos concretos incidentes no cabe admitir la concurrencia de la habitualidad exigida por el art 153 CP , que requiere concurra en el ejercicio de la violencia física sobre una persona que tenga la condición de miembro de un grupo familiar la habitualidad, circunstancia que la doctrina aprecia a partir de la 3ª agresión violenta, y si bien el tipo no distingue la entidad de la violencia ni exige que ésta se haya concretado en un resultado lesivo apreciable, si es preciso que se trate de violencia material o física y que tenga una cierta entidad para alcanzar la categoría de violencia, ya que en realidad si el delito viene a configurarse sobre la base de la falta del 617.2 agravado por la habitualidad, es preciso que cuando menos cada incidente aislado haya alcanzado la categoría de la referida falta en el sentido de cuando menos exista un maltrato acreditado. Es en este punto en el que la Sala no estima pueda darse como acreditado la realidad de un maltrato sobre la base de la mera declaración de la víctima de que la empujó un par de veces, además de las lesiones ya referidas y aceptadas como probadas, pues tales incidentes no resultan precisados ni en su entidad, ni en el tiempo ni en sus circunstancias de lugar y forma, todo lo cual priva al acusado de toda posibilidad de defensa, por lo que rechazado estos incidentes intermedios se ha de rechazar la apreciación de la habitualidad y, con ello, se ha de estimar no concurrente el delito del art 153 CP .

SEGUNDO.- Que de los hechos que se declaran probados es autor el acusado por su intervención personal y voluntaria.

TERCERO.- que no concurre la eximente de intoxicación plena por ingestión de bebidas alcohólicas del art 20.2 del CP , circunstancia que exige un origen fortuito, un grado pleno (es decir dentro del grado de liturgia), lo cual implica total carencia de la conciencia. En el caso enjuiciado no concurren tales circunstancias, como resulta acreditado por el hecho de que el acusado, pese a haber bebido, lo cual no era la primera vez que lo había hecho, pese a todos los esfuerzos desplegados para hacer constar tal extremo por la Defensa, pues la testigo propietaria del Rincón de Pepe nos acreditó que era cliente habitual del establecimiento, tal como manifestó esa mismo testigo en el juicio oral que sabía lo que hacia, lo cual es acreditado también por el hecho de que cuando es llamado por Celestina y sus familiares bajó sin demora; cuando fue mandado a la playa por el padre de Celestina fue y regreso sin dificultad, y cuando se apreció el fuego respondió que arda, lo cual acredita un raciocinio y capacidad de establecer conclusiones. De todo ello la Sala excluye no sólo la eximente sino la eximente y admite únicamente una atenuante analógica del art 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 del CP , ya que no se aprecia que la embriaguez sufrida perturbara gravemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho ni de actuar conforme a tal comprensión, como se acredita por el comportamiento anterior, simultáneo y posterior, sin que esas manifestaciones a las que se refirió la Defensa, como el golpe contra el contenedor o el despojarse de la camisa, puedan tener otra trascendencia que la manifestación de una alteración de sus facultades pero no en grado tal que le haga perder la perspectiva de lo que hacia, debiendo destacaren favor de tal conclusión como la Guardia Civil Silvia afirmó que estaba agresivo pero no estaba borracho, y la testigo Marí Juana , dependienta del Bar Rincón de Manolo y acostumbrada por ello a apreciar tal circunstancia de borrachera, afirmó que sabia lo que hacia, criterios que deben primar frente a los testimonios de Encarnación y de sus familiares menos expertos y más manifiestamente inclinados a favorecer al acusado.

No procede la atenuante de arrebato, pues la jurisprudencia ha declarado su incompatiblidad con la embriaguez si tienen el mismo origen y el arrebato esta condicionado por la intoxicación etílica (2 folio 87 y 14 de marzo de 1994), aparte de que no cabe apreciar la existencia de estímulos derivados de la víctima que actuarán como causación del estado emocional del acusado, sino que su conducta resultaría fruto de sus propias e incorrectas resoluciones y disquisiciones que concluyeron en la ejecución de los hechas pese a toda actuación conciliadora de Celestina , quien llega a reconocer, que incluso le habla perdido que no se marchara y quien abandonó el Bar ante su comportamiento agresivo, a lo que ha de agregarse que la resolución de quemar el apartamento era incluso anterior a los hechos de las agresiones, por todo lo cual no es posible apreciar la atenuante del art 21.3 CP .

No concurre la atenuante del art 21.5 del CP , pues resulta pueril pretender su concurrencia por el mero hecho de subir parte de las escaleras detrás del tío de Celestina cuando este intentó subir al piso después de que la hiciera Celestina y su Padre, y sin tan siquiera llegar a él pretender que con ello se trató de evitar o disminuir el daño causado.

No concurre la agravante de parentesco del art 23 CP en el delito de daños, por ser tradicional su exclusión como tal respecto de los delitos contra el patrimonio, y además por no ser la perjudicada por el delito de daños la persona unida al acusado por una relación de hecho.

CUARTO.- Que en orden a la pena a imponer procede hacerlo en 14 meses de multa por la importancia del daño y por la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, conforme a lo establecido en el art 66.2.

QUINTO.- Que toda persona penalmente responsable lo es también civilmente, y en tal sentido el acusado deberá indemnizar los daños causados y fijados como probados, no sólo los ya cuantificados sino los pendientes de hacerlo como es el caso de los sufridos por la vivienda de Pedro Jesús .

SEXTO.- Que toda persona penalmente responsable de un delito es deudora de las costas procesales por imperativo de la ley, y en tal sentido el acusado, habiendo sido objeto de imputación por dos delitos y 4 faltas y siendo condenado únicamente por uno, no por el imputado pero si homogéneo con aquél (delito de daños) deberá ser condenado al pago de las costas por un juicio por un delito y por 2 faltas, procediendo declarar de oficio el resto.

Vistas las disposiciones legales citadas, los artículos 10, 15, 27, 28, 109, 116, 123, 124 y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

Fallo

Que condenamos a Gregorio en concepto de autor de un delito de daños y de 2 faltas de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de embriaguez en el delito y en una de las faltas a las penas de 14 meses con una cuota diaria de 200 pts por el delito, arresto de 4 fines de semanas por la falta sin concurrencia de la atenuante y 6 fines de semana por la falta sin concurrencia de atenuante, a que por vía de indemnización de perjuicios abone a Raquel en 2.519.000 pts y a la Comunidad del inmueble siniestrado en 1.280.000 pts y a Pedro Jesús en la suma que se determine en ejecución de sentencia absolviéndole del delito de incendios del de daños habituales y de dos faltas de lesiones de que hizo acusación el Ministerio Fiscal, condenándole al pago de 1/6 de las costas de un juicio par delito y 2/6 de las costas de un juicio de faltas, declarando de oficio 1/6 de las costas por un juicio por delito y 2/6 de un juicio de faltas.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa del 22-12-97 hasta el 11-12-98.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto del Juzgado de Instrucción en el que se declara la insolvencia del procesado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.