Sentencia Penal Nº 670/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 30/2006 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 30/2006

SUMARIO Nº 2/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Granollers

En la ciudad de Barcelona, a 23 de septiembre de 2008.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 30/2006, dimanante del Sumario nº 2/2005 del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Granollers, por un delito de asesinato, dos delitos intentados de homicidio, así como por los de tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas contra Juan Alberto , nacido en Alzira (Valencia) el día 07-06-1984, hijo de Manuel y de Mª Yolanda, con D.N.I. NUM000 y domiciliado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Ripollet (Barcelona), representado por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Fernández Anguera y defendido por el Letrado D. Wenceslao Tarragó Moncho; contra Lorenzo , nacido en Marruecos el día 02-01-85, hijo de Ahmed y de Fátima, con tarjeta de residencia NUM004 , cuyo único domicilio conocido que consta en la causa a día de hoy es el del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Lluch Roca y defendido por la Letrada Dª. Olga Tubau Martínez; contra Juan María , con tarjeta de residencia NUM005 , nacido en Bulgaria el día 01-09-86, hijo de Basil y de Tvetan, cuyo único domicilio conocido que consta en la causa a día de hoy es el del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona; y contra Carmen , nacida en Valencia el día 01-11-1982, hija de Manuel y de Mª Yolanda, con D.N.I. NUM006 y domiciliada en la CALLE001 nº NUM007 , NUM008 - NUM002 de Sabadell (Barcelona), representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arcas Hernández y defendido por el Letrado D. Mateo Seguí Parpal.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido como acusación particular Paulino (padre del fallecido Carlos Antonio ), representado por la Procuradora Dª. Carmen Ramí Villar y defendido por el letrado D. José Luis Bravo García.

Actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 09-06-2005 se dictó auto de procesamiento contra Juan Alberto (alias " Pelos "), Lorenzo (alias " Chiquito ") y Juan María (alias " Gamba ") por un delito de asesinato, dos de homicidio en grado de tentativa, y los delitos de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, atribuídos a cada uno de ellos. Declarando como procesada en la misma resolución a Carmen exclusivamente por los dos últimos delitos reseñados. Tras haber revocado la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la conclusión del Sumario por auto de fecha 30-11-06, y tras la práctica de las diligencias allí señaladas, se dictó nuevo auto de conclusión de fecha 26-03-07.

Recibidas finalmente las actuaciones en esta Sala, y tras las vicisitudes de la fase intermedia que constan en el Rollo, se señaló para el inicio de la vista oral el día 15-09-2008, que se llevó a cabo durante tres sesiones consecutivas, quedando visto para sentencia el 17-09-2008 con el resultado obrante en acta.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas las conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de:

A)Un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139 del CP .

B)Dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 en relación con el 16 y 62 del CP.

C)Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del CP .

D)Un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP .

Considerando a los acusados Juan Alberto , Lorenzo y Juan María autores de todos ellos, y a Carmen autora exclusivamente del reseñado en el apartado D), no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna en ninguno de ellos.

Solicitando para cada uno de los tres primeros, por el delito del apartado A) la pena de 17 años de prisión e inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena, Por cada uno de los delitos del apartado B) la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena, por el delito C) la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena, y por el delito D) la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 12.000 euros.

Para Carmen , exclusivamente por el delito D) la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 12.000 euros.

Solicitando asimismo la condena en costas del acusado y el comiso del dinero intervenido y la sustancia aprehendida.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó que los tres primeros acusados indemnicen a los herederos legales de Carlos Antonio en 90.000 euros y a Cornelio en 9.000 euros por las lesiones causadas.

La acusación particular antes reseñada ejercitó acusación exclusivamente por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Juan Alberto , Lorenzo y Juan María , para los que solicitó la pena de 20 años de prisión por el primero y 2 años por el segundo, con las mismas accesorias que el Ministerio Público, solicitando en concepto de responsabilidad civil una indemnización de 90.954,14 euros. Solicitando expresamente la imposición al acusado de las costas, incluídas las de dicha acusación particular.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados Juan Alberto y Juan María en igual trámite se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido, y alternativamente que se considere a sus representados como autores de un delito de conspitación para cometer delito contra la salud pública de los arts. 17.1, 368 y 373 CP , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción de los arts. 21.1 y 20.2 CP . solicitando la imposición de una pena de tres meses de prisión y accesorias.

La defensa de Lorenzo , que también solicitó su libre absolución, introdujo como conclusión alternativa en las definitivas que se considere al mismo autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el 21.1ª y 20.2ª del CP, solicitando se le imponga una pena de tres años de prisión.

Por su parte, la defensa de Carmen elevó sus provisionales a definitivas, solicitando la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado y así se declara que los procesados Juan Alberto , Lorenzo y Juan María , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales conocidos que puedan afectar a la presente causa, que permanecen en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 30 de abril de 2005 (prorrogada hasta el tiempo máximo de cuatro años legalmente previsto por auto de fecha 26-01-07 ), todos ellos conocedores de la circunstancia y de la finalidad de la reunión, se concertaron el día 9 de enero de 2005 para encontrarse alrededor de las 18:30 horas en el polígono industrial de Can Boixadera sito en la localidad de Cardedeu (Barcelona) con Carlos Antonio , quien debía entregarles la cantidad de 30 kilogramos de hachís a cambio de 28.500 euros. El contacto lo realizaron a través de Alexander (que apareció ahogado en aguas de Ceuta pocos días después) quien a su vez contactó con Cornelio , y éste con Ali a través de Salvador . Todos ellos, además de Pedro Jesús , Constantino e Jorge , concurrieron a la cita en varios vehículos.

Durante el encuentro, en circunstancias que no han resultado acreditadas, Carlos Antonio recibió tres disparos procedentes de una pistola del calibre 635 que afectaron órganos vitales y le causaron la muerte casi inmediata, recibiendo Cornelio dos disparos procedentes de la misma pistola que le produjeron lesiones en el tercio medio de la pierna derecha y en la rodilla, que precisaron de tratamiento quirúrgico y que le tuvieron 60 días incapacitado para sus ocupaciones habituales de los que 4 fueron de ingreso hospitalario, quedándole varias cicatrices quirúrgicas en la zona que suponen un perjuicio estético ligero en su conjunto.

No ha resultado probada la participación de ninguno de los acusados en los disparos ni que fueran portadores de armas de fuego en el citado encuentro.

SEGUNDO.- Acordada judicialmente la entrada y registro en los domicilios de los acusados, en el que Lorenzo compartía con Carmen , sito en la RAMBLA000 nº NUM009 , NUM008 - NUM010 de Ripollet, se ocupó la cantidad total de 10.870 euros procedentes del tráfico de drogas, así como 190,90 gramos de cocaína en peso neto, con una riqueza en base del 75,83% y 146,093 gramos de hachís en peso neto, junto con una balanza de precisión y tres cartuchos de calibre 38 SPL. El precio aproximado de la droga en el mercado ilícito podría alcanzar los 12.000 euros.

Tanto la sustancia como el dinero y demás objetos intervenidos eran propiedad exclusiva de Lorenzo , sin que haya resultado probado que Carmen tuviera conocimiento de la existencia de la droga.

TERCERO.- En el domicilio de Juan María , sito en la AVENIDA000 nº NUM011 , NUM010 - NUM012 de Badía del Vallés se ocuparon 47 pastillas de MDMA con un peso neto total de 13,383 gramos, 15,255 gramos de sustancia en la que se detectó anfetamina con una riqueza del 2,15 %, 4,727 gramos de cocaína con una riqueza base del 83,12 % y una balanza de precisión, así como dos cartuchos del calibre 38 SPL y 28 cartuchos detonantes, todo ello propiedad de Juan María . El precio aproximado de la droga en el mercado ilícito podría alcanzar los 1.670 euros.

En una caja de seguridad a su nombre de la entidad Caixa de Sabadell se ocuparon 2.000 euros procedentes de sus actividades ilícitas.

CUARTO.- En el domicilio de Juan Alberto no se ocupó cantidad alguna de droga, pero sí un cartucho del calibre 22, una balanza de precisión y la cantidad de 1.320 euros procedentes de sus actividades ilícitas.

Fundamentos

PRIMERO.- La hipótesis fáctica del Ministerio Fiscal pretende que el autor material de los disparos que acabaron con la vida de Carlos Antonio y causaron las lesiones a Cornelio fueron efectuados materialmente por Juan Alberto , atribuyendo a los otros dos acusados la función de vigilancia, si bien todos ellos iban armados con pistolas. Su relato (no modificado tras la práctica de la prueba en el plenario) establece además una sucesión temporal que se inicia con los disparos contra Cornelio (se llega a decir que existió un primer disparo dirigido a la cabeza que éste consiguió esquivar, lo que justifica la calificación de homicidio intentado), sigue con los que recibió Carlos Antonio y finalizan con otro pretendido disparo contra Jorge , que según el Ministerio Público logró asimismo esquivar al agacharse (acción que también se califica como de homicidio intentado).

La acusación particular se ha mostrado algo más cauta respecto a la autoría material de los disparos (aunque también atribuye a Juan Alberto los que mataron a Carlos Antonio ) pero pretende que además existía un "pactum societas sceleris" entre los tres acusados, un concierto de voluntades previo para apoderarse de la droga sin abonar el precio pactado, utilizando si era preciso la violencia hasta llegar a causar los resultados descritos, hipótesis defendida también por la fiscal en su informe aunque no se hacía referencia en sus conclusiones.

Sin embargo, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, no puede considerarse probada ni la autoría material de los disparos, ni que fuera alguno de los acusados, ni siquiera que los mismos portaran armas de fuego. Y mucho menos la existencia del referido "pactum sceleris" que solo podría deducirse, y con dificultades, de la realidad del relato acusatorio. De hecho, tampoco ha resultado probado que se llegara a disparar contra Jorge , ni que se produjera la sustracción de una partida de hachis (cuya existencia el propio Ministerio Fiscal, y también la juez de instrucción en su día, han considerado como no acreditada).

El tribunal es consciente de la gravedad de los hechos, y no descarta ninguna de las hipótesis ofrecidas como posibles, incluso como verosímiles, pero la presunción de inocencia entendida, según la jurisprudencia constitucional, como un derecho fundamental que implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado, han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción, no puede considerarse desvirtuada en lo que afecta a los hechos imputados a los acusados en relación con la muerte y las lesiones antes descritas.

Si se examinan con detalle las declaraciones de quienes fueron testigos presenciales (al margen de las de los propios acusados, que han ofrecido una versión, seguramente interesada pero tan verosímil en principio como las de las acusaciones, que parece atribuir los disparos a Alexander ), quedan al descubierto tal cúmulo de contradicciones e incoherencias que hacen imposible determinar lo sucedido.

- Los hermanos Pedro Jesús y Constantino , a quienes el hermano del fallecido Carlos Antonio ha identificado como socios de éste en el negocio del tráfico de hachis, no han sabido o no han querido decir nada que pudiera servir para conocer lo verdaderamente acontecido e identificar a los autores de los disparos. De hecho, Constantino llegó al polígono en el mismo vehículo que conducía Carlos Antonio y debía encontrarse junto a él cuando fue tiroteado. Sin embargo, sus reticencias a contestar a las preguntas de las partes han llevado al tribunal a deducir testimonio de su conducta en juicio, limitándose a decir que no vio a nadie, que oyó disparos y se asustó, marchándose del lugar. En fase de instrucción tampoco identificó a nadie (de hecho resultaron negativas las ruedas de identificación en las que se encontraban Juan Alberto y Lorenzo , folios 1242 y ss. de las actuaciones) y ofreció en sus distintas declaraciones (policial en el folio 178 y judiciales en los folios 206, 904 y 2337 y ss.) contradicciones manifiestas, haciendo referencia a la existencia de dos vehículos oscuros de la marca "Audi" de la que bajaron 4 ó 5 personas, manifestando en un primer momento que no vio quien disparó, para luego identificar al autor de los disparos como "marroquí" y "bajito" para volver a la versión de que no vio nada en el acto del juicio.

Su hermano Pedro Jesús ha mantenido desde el primer momento que no vio a nadie porque estaba muy oscuro, que oyó disparos y salió corriendo (folios 212, 904 y 2337 y ss), versión ratificada en el plenario.

- Salvador , que junto con Cornelio , Pedro Jesús e Jorge , llegó al polígono en el "Volkswagen Golf" que conducía este último, tampoco pudo ver a los que dispararon, pero ha declarado que lo hicieron desde el interior de un "Passat" negro en movimiento, circunstancia que no se manifiesta por ninguno del resto de los testigos ni coincide con el relato fáctico de las acusaciones. Habiendo incurrido además en su declaración en claras contradicciones al negar conocer a Pedro Jesús o haber contactado en su día telefónicamente con Alexander a pesar del intenso tráfico telefónico con ambos puesto de manifiesto en el informe policial.

- Jorge , conductor y propietario del "Golf", y considerado por el Ministerio Fiscal como víctima de un delito de homicidio intentado, manifiesta que vio lo sucedido junto al vehículo de Carlos Antonio a través del espejo retrovisor (ya que tenía el coche encarado hacia la carretera), que vio salir de un vehículo oscuro a tres personas que se dirigieron al de Carlos Antonio , describiendo a uno de ellos como "alto y gordo", características que no coincide con ninguno de los acusados, pero niega que le dispararan desde el vehículo (en clara contradicción con el testigo anterior que se encontraba junto a él). Ha manifestado que le dispararon cuando estaba dentro del vehículo, pero no consta que recibiera ninguna herida de bala ni que el vehículo recibiera impacto alguno de tal naturaleza a la vista de los informes periciales elaborados, si bien resultó fracturado uno de los cristales laterales. Por otra parte, en las ruedas de reconocimiento llevadas a cabo (folios 1539 y ss.) no reconoció ni a Juan María ni a Lorenzo , y respecto de Juan Alberto manifestó "que se parecía un poco al que le disparó".

- La declaración de Cornelio (quien no compareció al acto del juicio el día señalado en la citación, debiendo acudir al auxilio policial para poder contar con su presencia), herido por dos disparos en la pierna derecha, en el plenario tampoco aporta prueba de cargo suficiente para condenar a ninguno de los acusados. De hecho ha confirmado que no vio a la persona que disparó sobre Carlos Antonio y ha venido a dejar sin eficacia el reconocimiento que efectuó en su día (obrante al folio 1210) respecto de Juan Alberto como la persona que disparó contra él, ya que ha manifestado que la cicatriz en la nuca (elemento sin duda identificatorio), único en lo que se fijó, se la vio en el encuentro previo en la zona comercial de La Roca del Vallés, pero que no pudo ver en el polígono al que le disparó, ya que lo tenía a su espalda y a cierta distancia.

La acusación particular ha pretendido que se valoren las primeras declaraciones sumariales del testigo, considerando que por su cercanía temporal a los hechos y por la ausencia de posibles influencias externas, resultan más puras y espontáneas. Pero al margen de ser contrario a la esencia de nuestro proceso penal (pues las conclusiones plasmadas en la sentencia sólo pueden apoyarse en la prueba practicada en el plenario con los matices y excepciones que recoge la propia L.E.Cr. pero que no afectan al caso al haber comparecido finalmente el testigo), constan un total de cinco declaraciones policiales, todas ellas producidas durante su ingreso hospitalario (folios 84, 85, 110, 111 y 116) en las que en apenas tres días ofrece versiones distintas de lo sucedido. En la extensa declaración judicial obrante a folio 1735, donde sí parece identificar a Juan Alberto como el autor de los disparos al referirse su cicatriz, introduce elementos confusos y difíciles de creer, como el hecho de que hablaran en catalán entre ellos, que se encontrara a unos 200 metros cuando recibió los disparos o que todos dispararan muchas veces.

En definitiva, sin necesidad de traer a colación los informes psiquiátricos referidos a su persona (folios 2719 y ss.), se trata de un testigo poco fiable, que ha ido variando la versión de lo sucedido en sus declaraciones y que en su intervención en el plenario no ha ofrecido elementos que puedan considerarse como prueba de cargo suficiente como para considerar a ninguno de los acusados autor de los disparos que causaron sus heridas.

-El último de los testimonios pretendidamente de cargo ha sido traído a juicio a través de la lectura de prueba preconstituida. Salvador manifestó haber oido a Lorenzo decir que él fue quien efectuó los disparos. Al margen de la credibilidad que deba otorgarse a un testigo que reconoció ser amigo de Alexander (no ha de olvidarse que en la versión de los acusados éste fue el verdadero autor de los disparos), que hizo por primera vez tales manifestaciones declarando como detenido e imputado de un delito contra la salud pública al haber aprehendido en su domicilio más de 100 gramos de hachis (folio1438), y que rectificó parcialmente la versión en una posterior declaración de fecha 14-02-06 (folio 2451), aun en el caso de ser cierto que Lorenzo dijera tal cosa, no tendría más valor que el de una manifestación en determinado contexto ajeno al proceso que, además, sería contradictorio con la hipótesis defendida por las acusaciones respecto de quien fue el autor material de los disparos.

En conclusión, como ya se ha dicho anteriormente, teniendo en cuenta además los elementos objetivos aportados por las periciales forenses y balísticas, lo único verdaderamente incontestable es que se produjeron una muerte y unas lesiones por arma de fuego,que todos los proyectiles (aunque no existe certeza pericial sobre uno de ellos) y vainas localizadas procedían de la misma arma y que los acusados, junto con las demás personas identificadas en el relato fáctico, se encontraban en el lugar de los hechos. Pero la ausencia de prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia a que tiene derecho cualquier acusado obliga a absolver a los tres acusados mencionados de los delitos de asesinato y homicidio que les venían siendo imputados.

SEGUNDO.- Otro tanto cabe decir respecto del delito de tenencia ilícita de armas imputado. La misma ausencia de eficacia probatoria de cargo que se ha atribuído a las declaraciones testificales respecto de los autores de los disparos ha de predicarse respecto del hecho de que efectivamente portaran las pistolas a las que se refieren los relatos fácticos de las acusaciones. Por otra parte, en las entradas y registros efectuados en los distintos domicilios no ha sido hallada arma de fuego alguna y los proyectiles encontrados ni se corresponden con el calibre de los hallados en el polígono ni demuestran por sí mismos la existencia de las armas que podrían dispararlos a la vista de su número y lugares donde fueron localizados.

Tampoco las manifestaciones de los testigos Sebastián (quien ya había rectificado las suyas ante el juzgado) y Victor Manuel en sede de instrucción respecto de la existencia de armas de fuego real en poder de Juan María pueden tomarse en consideración a la vista de lo que han declarado en el acto del juicio, pues es principio general sentado por la doctrina del Tribunal Constitucional (recogido en abundantísima jurisprudencia, TC 161/1990 , STC 155/2002, 195/2002 , entre otras muchas) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, cuando exista contradicción en lo manifestado por los testigos en distintos momentos del proceso, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar, precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Y en el plenario ambos han negado haber observado otras armas distintas de las de fogueo respecto de las que ya había reconocido la posesión el propio acusado, y que en ningún caso constituyen el delito que se le imputa.

Por todo ello procede también la absolución de los acusados respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

TERCERO.- Los hechos relatados en el apartado segundo son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Lorenzo . En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio que en aquel momento compartía el mismo con la también acusada Carmen sito en la RAMBLA000 nº NUM009 , NUM008 - NUM010 se localizó cocaína y hachís en las cantidades, pesos y riqueza descritos en el relato de hechos probados, así como el dinero que allí se detalla y una balanza de precisión. Desde el primer momento Lorenzo ha reconocido la propiedad de la droga, el dinero y los demás objetos intervenidos, exculpando a Carmen , quien también desde el principio negó conocer la existencia de tales sustancias. Ciertamente resulta difícil de creer que la acusada no conociera la condición de traficante de su pareja (como ha pretendido en su declaración) pero no se ha practicado prueba de cargo alguna que permita atribuirle la tenencia ni cualquier otra conducta que pueda incardinarse en el art. 638 CP , por lo que procede dictar una sentencia absolutoria respecto de la misma.

Por otra parte, la naturaleza y cantidad de las drogas intervenidas no ofrecen lugar a duda conforme a los informes periciales obrantes en autos, que no han resultado finalmente impugnados en juicio por ninguna de las partes.

En cuanto al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

La posesión de tales sustancias en las cantidades antes descritas ha de considerarse como preordenada al tráfico, descartando la posibilidad de autoconsumo, pues superan con exceso la previsión que para el mismo viene admitiendo la doctrina jurisprudencial. A mayor abundamiento, el resto de las circunstancias concurrentes (el hecho de que el acusado ha reconocido dedicarse al tráfico de drogas, si bien ha pretendido limitar su actividad al hachís, y la intervención de una importante cantidad de dinero intervenido, así como de la balanza de precisión) no hacen sino confirmar lo anteriormente argumentado.

CUARTO.- Los hechos relatados en el apartado tercero son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Juan María . De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. El propio acusado reconoció en un principio la propiedad de la totalidad de la droga ocupada, si bien en el acto del juicio, y en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, ha intentado desentenderse de las pastillas de éxtasis ocupadas, justificando su confesión anterior en una pretendida confusión de las pastillas a las que se refería. En cualquier caso, ha reconocido conocer el propósito de la visita al polígono, que no era otro que el de transportar una cantidad de droga que iban adquirir, lo que demuestra su vinculación con la actividad. Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida no ofrecen lugar a duda. Los informes periciales obrantes en autos (unidos a los folios 1874 y ss), que no han resultado impugnados en juicio por ninguna de las partes, constatan que las sustancias intervenidas son M.D.M.A., anfetamina y cocaína, con los pesos y riqueza que se indicaron.

El objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la sustancia conocida como M.D.M.A. aparece reconocida como psicotropo en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y, además ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Y otro tanto cabe decir respecto de la cocaína y las anfetaminas.

Tanto por la cantidad de pastillas como por su peso neto y riqueza, así como por la variedad de sustancias, el dinero intervenido y la balanza de precisión ocupada, la tenencia de las mismas ha de considerarse necesariamente preordenada al tráfico según la doctrina jurisprudencial, por exceder claramente de lo que es una previsión de consumo normal (STS 5-3-96 ). A ello hay que añadir además que en los informes de asistencia aportados y de las propias declaraciones del acusado se deduce que no era consumidor de éxtasis, lo que desvirtúa cualquier argumento de defensa del autoconsumo.

QUINTO.- Los hechos declarados como probados son asimismo constitutivos de un DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA COMETER UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA por parte de los acusados Lorenzo , Juan María y Juan Alberto , previsto y penado en el art. 373 en relación con el 17.1 y 368, todos ellos del Código Penal . El citado art. 17, en su párrafo tercero , establece que la conspiración para delinquir sólo se castigará en los casos especialmente previstos. Uno de tales supuestos es el del art. 373 que castiga, además de la provocación y la proposición, la conspiración para cometer cualquiera de los delitos de los arts. 368 a 372 . La justificación de tal precepto es lógica si tenemos en cuenta las dificultades que plantean las formas de imperfecta ejecución en los delitos de tráfico de drogas por tratarse de delitos de tendencia y de tracto sucesivo, lo que llevaría a la dificultad de castigar aquellas conductas suficientemente probada cuando, por ejemplo, no llegara a producirse efectivo acto de tráfico o cuando no pudiera aprehenderse la droga, como es el caso.

Los tres acusados han reconocido en el acto del juicio que se concertaron para acudir a una transacción en la que pretendían adquirir la cantidad de 30 Kilogramos de hachís a cambio de 28.500 euros. Si bien la identificación del peso y el precio la ha aportado exclusivamente Lorenzo , que es quien realizó los contactos, los otros dos acusados conocían el objeto de la transacción e iban a colaborar transportando la droga y ocupándose de la seguridad de la propia operación. Tal conducta sólo puede entenderse como una resolución firme de participar en el delito reconocido, independientemente de que el acto de tráfico y la adquisición de la droga llegara a producirse de forma efectiva, que integra el tipo que se refiere el art. 373 CP . Conducta que, por lo que respecta a los acusados Lorenzo y Juan María , ha de considerarse necesariamente subsumida en el delito contra la salud pública por el que resultan condenados, justamente por el carácter de delito de tracto sucesivo al que antes nos hemos referido.

SEXTO.- No concurre en ninguno de los acusados reseñados circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna. Las tres defensas han coincidido en invocar (en el marco de sus conclusiones alternativas) la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, que en el caso de Juan María se ha pretendido completar con una supuesta oligofrenia leve que en todo caso supone una disminución permanente de sus capacidades de entender y querer. Para intentar demostrar tales circunstancias, al margen de las manifestaciones de los propios acusados respecto de su dependencia de las drogas, se ha aportado determinada documentación médica y, en el caso de Lorenzo y de Juan María , la pericial propuesta en su día como prueba anticipada. La documentación médica obrante en autos, aunque acredita que estos últimos fueron atendidos de un ligero síndrome de abstinencia en el momento de su detención en abril de 2005, para nada demuestra que en enero de ese mismo año actuaran a causa de una grave adicción a la drogas. Por otra parte, la pericial practicada en el acto del juicio ha mostrado suficientes carencias respecto a los métodos científicos empleados para llegar a las conclusiones ofrecidas como para que no sean determinantes a la hora de apreciar las pretendidas atenuantes, sobre todo si tenemos en cuenta el contenido de los informes médico forenses obrantes a los folios 2570, 2573 y 2576 respectivamente, en los que se niega dependencia de las drogas y, en el caso de Juan María , se califica su inteligencia como dentro de los límites de normalidad. Dictámenes que además cuentan con la presunción de objetividad e imparcialidad que cabe atribuirles por su condición de funcionario público.

SÉPTIMO.- Con relación a la extensión individualizada de las penas, y en atención a lo previsto en el art. 66-1.6ª del Código Penal , que permite al tribunal fijarla en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del delito, y atendido el carácter de traficantes habituales que puede predicarse tanto de Lorenzo como de Juan María , se determina la de prisión en cinco años, que aun superando el límite mínimo se mantiene dentro de la mitad inferior de la prevista que va de 3 a 9 años. Duración que se considera suficiente y adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, y en 12.000 y 1.670 euros respectivamente la de multa. En la determinación de ésta última el Tribunal parte del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial, que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. La probanza del valor por tal medio aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio. En la determinación de la proporción, debiendo considerar los mismos datos que para la privación de libertad, se fija en el tanto equivalente al valor de la droga.

Por lo que respecta al delito de conspiración descrito, teniendo en cuenta que se trata de sustancia que no causa grave daño a la salud para cuyo tráfico el art. 368 señala la pena de uno a tres años de prisión, y procediendo rebajar en un solo grado la misma a la vista de la gravedad del delito y de la importancia de la operación para la que se concertaron, se determina la misma en 9 meses por idénticas razones a las argumentadas para los demás acusados.

OCTAVO.- El art. 79 CP obliga a condenar expresamente al reo a las penas accesorias que lleven aparejadas las principales impuestas. El art. 56.1-2ª CP prevé la posibilidad de que se imponga la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena en las penas de prisión inferiores a diez años, atendiendo a la gravedad del delito, considerando que tal gravedad concurre en la totalidad de los delitos por los que los acusados resultan condenados a penas privativas de libertad.

NOVENO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto una vez sea firme la sentencia. Y así mismo de la totalidad de los instrumentos, efectos y del dinero intervenido, incluído el que Carmen pretende como suyo, pues en su día Lorenzo manifestó ser su dueño, y existe evidencia suficiente para suponer su origen ilícito procedente del tráfico de drogas, dado que ninguno de los acusados ha acreditado tener ingresos ordinarios procedentes de su trabajo.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De la misma forma, las que correspondan a quienes han resultado absueltos se declararán de oficio, debiendo establecer la proporción que corresponda según los delitos y acusados que intervengan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Alberto , Lorenzo y Juan María del DELITO de ASESINATO, de los DOS DELITOS INTENTADOS DE HOMICIDIO y del DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS de los que eran acusados.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Carmen del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía siendo acusada, con levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenzo , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y multa de de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago; accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a satisfacer 1/16 de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan María , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y multa de de 1.670 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago; accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a satisfacer 1/16 de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Alberto , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA COMETER DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a satisfacer 1/16 de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Se declaran de oficio los restantes 13/16 de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Procede acordar el comiso de la droga, dinero, efectos, instrumentos y piezas de convicción intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.