Sentencia Penal Nº 670/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 337/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0005202

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000337/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000181/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DENIA

d. urg 114/09

Apelante Pura y Víctor

Abogado CELIA ROSELLO FORNES

ANTONIO RODRIGUEZ DE SOLA

Procurador VICENTE MIRALLES MORERA

SENTENCIA Nº 670/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Trece de octubre de 2009

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 208, de fecha 22 de mayo de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000181/2009, habiendo actuado como parte apelante Pura y Víctor , representado por el Procurador Sr./a. MIRALLES MORERA, VICENTE y dirigido por el Letrado Sr./a. ROSELLO FORNES, CELIA y RODRIGUEZ DE SOLA, ANTONIO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Víctor del delito de malos tratos sobre la mujer de que venía siendo acusado.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Víctor como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA DE ALEJAMIENTO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Pura

Víctor el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 13/10/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Con respecto al primer alegato del representante del recurrente, Sr. Víctor, referido al interrogatorio que interesó a la denunciante acerca de si existía un ánimo de venganza por la inminente negociación de un convenio de divorcio hay que señalar que esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones con respecto a que no es posible relacionar los supuestos de violencia de género con la tramitación civil que puedan llevar las partes en temas de separación o divorcio. Y ello, por cuanto de ser cierta esta máxima de que las víctimas actúan por venganza siempre que coexisten ambos no se admitiría la veracidad de sus declaraciones, con lo que el hecho de que coincidan un divorcio y un asunto penal de maltrato es irrelevante, con lo que la declaración de impertinencia es correcta, bien entendido que no está relacionado con el objeto de la litis, ni se refiere a los hechos, y la valoración de la prueba deberá un encauzada por los medios relacionados con los hechos que se discuten y debaten , y la credibilidad de la declaración de la victima la tendrá que conectar el juez con la prueba ante él practicada que se refiera a los hechos objeto de la denuncia.

Plantea el recurrente también que no existió dolo en la conducta del acusado cuando se acercó alegando que estaba con unos amigos y que se acercó a la barra simplemente a pagar, ya que fue solo una coincidencia. Con respecto a la sentencia que se alega por el recurrente de esta sala se trataba de un caso diferente , ya que se trató y declaró probado que fue una coincidencia y que la conducta del acusado en ese caso fue la de abandonarlo de inmediato, pero no es esta la declaración de hechos probados que lleva a cabo el Juzgador en el presente supuesto, ya que no se limita a acercarse a la barra y pagar, lo que quizás no hubiera motivado ni la denuncia, sino que se quedó en la barra mirándola, que es lo que constituye el hecho delictivo que es objeto de condena.

En este caso, pues, ya no se trata de una mera coincidencia, como refiere el recurrente , sino que permanece en el local, lo que denota el elemento volitivo y así lo refleja el juez en su Sentencia.

En la declaración de hechos probados se hace constar esta circunstancia, y que a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento tanto la víctima como dos amigas declaran que el acusado se colocó detrás de ellas en una barra mirándolas todo el tiempo, con lo que la alegación del recurrente ya supone una valoración subjetiva de la del Juzgador que actúa con el privilegio de la inmediación, añadiendo que esta conducta le generó miedo, ya que es evidente que la orden de alejamiento se concede para impedir este tipo de hechos.

Así las cosas, el juez penal llega a esta plena convicción en la sucesión de hechos ante la propia declaración de la víctima que mantiene cuál fue la actuación del denunciado, ahora recurrente, pese al distinto parecer del recurrente. Además , aunque hubiera sido causal su conducta debió ser otra y no persistir en el acercamiento y permanencia en el local, por lo que se desestima su recurso, por lo que se desestiman ambos motivos. Por ello , no existe error alguno en la interpretación de la orden como se postula por el recurrente. Así, para desvirtuar las alegaciones del recurrente el juez ha contado con prueba de cargo, como lo es la testifical de la victima corroborada por las amigas, y no es preciso que haya contacto con la víctima, sino que el delito se integra por la circunstancia de haber infringido el margen de distancia, como aquí ocurre, ya que es la prohibición tajante de no acercarse en la distancia establecida lo que marca la comisión del delito si se infringe.

Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto.

SEGUNDO.- Respecto al recurso de la denunciante pretendiendo ampliar la condena por delito de malos tratos hay que recordar la prohibición de valoración de las partes y testigos que verifica el T.C. al objeto de que el tribunal de apelación no ha presenciado la prueba , ni aunque se tratara de prueba de video, ya que resulta inmodificable la valoración probatoria al adolecer de la debida inmediación. Por ello, el juez penal ha absuelto del delito de malos tratos señalando que no quedó claro y probado que le empujara , pese a lo cual la recurrente insiste en que fue así y lo declaró, pero ese extremo no ha llegado al convencimiento del Juzgador tras la prueba practicada y de igual manera que quedó probada la comisión del delito del art. 468 CP, no quedó así la del de malos tratos.

TERCERO.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos" , en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos , etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido , la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba , diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia, como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la vulneración objetiva de la orden. Por ello, existe infracción del art. 468 CP, ya que se verifica una actuación estrictamente dolosa y perfectamente definida por el Juzgador en cuanto a la concurrencia de los elementos definidores del quebrantamiento del alejamiento, ya que esta orden no permite circunstancias que alteren la exigencia de su cumplimiento, por lo que el delito tipificado en el art, 468 CP se trata de un delito perseguible de oficio. Y tampoco existe error en la valoración probatoria por cuanto la argumentación del juez respecto a la génesis y fin de su convicción es razonada , por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pura y Víctor contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 181/2009 , debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.