Sentencia Penal Nº 670/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 60/2010 de 02 de Diciembre de 2010

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  • Núm. Recurso: 60/2010
  • Núm. Cendoj: 17079370032010100478

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 60/2010

PROC. ABR. Nº 51/09

JUZGADO INSTRUCCION Nº 2 DE BLANES

S E N T E N C I A Nº 670/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS :

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En la ciudad de Girona, a dos de diciembre de 2010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 60/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado instruido con el número 51/2009 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Blanes por delito Contra la Salud Pública contra Isidro , con DNI nº NUM000 , nacido el 17/07/1972 en Barcelona, con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª. Irene Cantó Batallé y defendido por el Letrado D. Pedro José Pardo Torres, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de las Diligencias Policiales nº 635913/2008 de los Mossos d'Esquadra de Roses.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, del que consideró autor al acusado Isidro sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 1200 euros.

TERCERO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

UNICO .- Sobre las 2,45 horas del día 18 de septiembre de 2008, agentes de policía autonómica dieron el alto en el punto kilométrico 4 de la carretera GI- 600, termino municipal de Blanes, al vehículo marca Seat modelo Toledo, conducido por el acusado Isidro , mayor de edad, nacido el día 17 de julio de 1972, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hallando dichos agentes en un registro efectuado al acusado que este portaba en bolsillos del pantalón cuatro bolsitas con una sustancia que debidamente analizada por el Laboratorio Oficial de Drogas, resultó ser cocaína, con un peso neto de 10,841 gramos, riqueza del 17,94%, +- 0,90%, correspondiendo a la cantidad total de cocaína base de 1,975 gramos +- 0,098 gramos, valorada en 652,8 euros.

No se ha acreditado que la referida sustancia fuese destinada a la venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal como ha venido sosteniendo la acusación pública, lo que es el resultado de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con pleno respeto al derecho fundamental de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 CE que, como se recuerda en la STS. 31/1/2000 , significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos que han motivado la acusación.

Puesto que ningún acto de venta o tráfico concreto se imputa al acusado hemos de interpretar que la acusación es simplemente por la posesión con ideación o intención de vender a terceras personas. Como ha venido sosteniendo reiteradamente esta Sección al analizar conductas similares, el mencionado precepto castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer, o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación mediante la transmisión, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la Ley no exige la presencia de actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que se presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unida a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

Y consideramos que de las pruebas practicadas no ha quedado acreditado, con la seguridad y certeza que exige todo pronunciamiento penal condenatorio, que la droga poseída por el acusado estuviese destinada por él a su transmisión a terceras personas.

En efecto, acreditada, por las declaraciones de los agentes autonómicos actuantes y por el reconocimiento efectuado por el acusado en el acto del juicio, la posesión por éste de cuatro envoltorios que contenían cocaína , con el peso y pureza consignados en el relato fáctico, según resultó del análisis efectuado por el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona (folios 30,31 y 32)), no consideramos probado que la droga que le fue intervenida la destinara a fines distintos al de su propio autoconsumo al haberlo así manifestado el acusado y no poder deducirse de forma inequívoca de la cantidad de sustancia intervenida y de las circunstancias que rodean su posesión la vocación al tráfico de la misma.

La Jurisprudencia ( STS, entre otras de 24-6-2004 , 22-3-2006 y 17-9-2009 ) considera como indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar, aparte de la cantidad de la droga aprehendida, el lugar en que se encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas. para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico etc.

Respecto a la cantidad de la droga, la Jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido unos baremos determinadores de la que puede considerarse destinada al consumo propio, habiéndose estimado con finalidad de tráfico, en relación a la cocaína los montantes que excedan de los quince gramos al estimar como razonable un acopio de droga para satisfacer las necesidades de un consumo medio, cifrado en 1,5 gramos diarios según expuso el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre 2001, durante unos 10 días. Sin embargo tal criterio, como indica la STS de 16 de diciembre de 2004 es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere aplicar de modo genérico, haciéndose preciso comprobar las circunstancias concurrentes entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia porque lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico.

En el caso enjuiciado, el examen de todas las circunstancias a tomar en consideración para determinar si la droga poseída por el acusado estaba destinada a su transmisión a terceras personas impide llegar a esta conclusión porque:

a) el acusado ha mantenido desde el momento de su detención hasta el juicio oral que era consumidor habitual de cocaína y que la droga ocupada era para su consumo, manifestación inicial que ya se recoge en el atestado policial (F.3), corroborado en el plenario por el Agente 8612, referencia de consumo que también efectuó en el reconocimiento llevado a cabo por la Médico Forense.

b) la cantidad de cocaína poseída por el acusado en este carece en sí misma de un valor efizcamente indicativo, pues lo hallado es 10,841 gramos netos que en realidad corresponde a 1,94 gramos de cocaína pura, que, en cualquier caso se hallaría dentro de los parámetros medios de consumo de cinco o seis días, no pudiendo deducirse con certeza del referido dato la preordenación al tráfico.

c) aunque la cocaína fue hallada depositada en cuatro bolsitas, la pureza de la droga 17,94 % la hacía apta para su consumo inmediato.

d) no fueron halladas en poder del acusado ni sustancias de corte para rebajar la pureza de la droga, lo que suelen realizar las personas que se dedican a la preparación y distribución de dosis de droga para conseguir un mayor beneficio económico, ni cualesquiera otros efectos o utensilios, como balanzas, recortes de plástico, que suelen utilizarse para pesar y distribuir la droga, a fin de prepararla en dosis para su venta, pues incluso en el polvo blanco que contenía el frasco ocupado no se detectó ninguna sustancia de las investigadas (F.31).

e) No se encontró en poder del acusado cantidad alguna de dinero que pudiera ser revelador de actos de tráfico anteriores.

f) no existía ningún tipo de sospechas policiales previas sobre la posible dedicación del acusado al tráfico de drogas, puesto que el hallazgo se produjo en un control preventivo de seguridad ciudadana.

g) en el vehículo en el que viajaba el acusado no se encontró objeto alguno que pudiera estar relacionada con la venta ilícita de sustancias estupefacientes, sin que de la conducta observada al advertir el control policial pueda deducirse una clara maniobra de eludirlo, habiéndose comportado con normalidad posteriormente como así lo declararon los distintos Agentes de Policía.

De todas las anteriores circunstancias se genera, como mínimo, una duda razonable sobre cuál era el destino de la droga ocupada al acusado, duda que en aplicación del principio "in dubio pro reo" debe ser resuelta a favor del acusado considerándola destinada a su propio consumo , lo que determina su absolución.

SEGUNDO .- Al no existir persona criminalmente responsable de los hechos, las costas del juicio se declaran de oficio. (art. 240 Ley Enjuiciamiento Criminal )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Isidro del delito contra la salud publica del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. -Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo día de su fecha; doy fe.

Drogas
Estupefacientes
Delitos contra la salud pública
Presunción de inocencia
Acusación pública
Prueba de cargo
Drogas tóxicas
Consumo ilegal
Psicotrópicos
Fines ilícitos
Tipicidad
Práctica de la prueba
Despenalización
Cocaína
Declaración de agente de la autoridad
Atestado policial
Responsabilidad
Tráfico de drogas
In dubio pro reo