Sentencia Penal Nº 670/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 437/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0005312

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000437/2011- -

Dimana del Juicio Oral - 000036/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ORIHUELA

ap pa 30/09

Apelante MINISTERIO FISCAL y Pedro Francisco

Abogado DOROTHEA OTTILIE VON DRAHOSCH SANNEMANN

Procurador JAIME MARTINEZ RICO

Apelado/s Felicidad

Abogado ANA MOURENZA VAZQUEZ

Procurador PEDRO M. MONTES TORREGROSA

SENTENCIA Nº 670/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Trece de octubre de 2011.

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 15 de noviembre de 2010 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 36/2010 , habiendo actuado como parte apelante MINISTERIO FISCAL y Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr./a. MARTINEZ RICO, JAIME y dirigido por el Letrado Sr./a. VON DRAHOSCH SANNEMANN, DOROTHEA OTTILIE, y como parte apelada Felicidad , representado por el Procurador Sr./a. MONTES TORREGROSA, PEDRO M. y dirigido por el Letrado Sr./a. MOURENZA VAZQUEZ, ANA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pedro Francisco , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el art. 468.2 del C.P , en relación con el art. 74 del C.P a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN así como A LA PENA ACCESORIA DE inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pedro Francisco , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de amenazas leves por razón de genero, tipificado en el art. 171.4 del C.P , concurriendo la agravante específica, contemplada en el párrafo 2º del apartado 5 del mismo precepto, en relación con el art. 74 del C.P y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8º del C.P , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE 2 AÑOS Y 6 MESES, y a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Felicidad , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier sitio público o privado en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a 300m, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un tiempo de TRES AÑOS.

.3- que debo condenar y condeno a Pedro Francisco al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

4- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Pedro Francisco del delito de malos tratos del que venía siendo acusado por la acusación particular.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de MINISTERIO FISCAL

Pedro Francisco el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 11/10/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Razón tiene la fiscalía en su recurso cuando reclama que se tenga en cuenta su petición de pena dirigida a entender cometido el delito de amenazas del art. 171.4 º y 5º CP y no la duplicidad de condena que fija el juez en la sentencia, por el hecho de que la amenaza se comete al mismo tiempo que se comete el delito de quebrantamiento, y en este caso no se pueden sancionar de forma independiente sino conjunta por afectar al non bis in ídem. Pero es que además tampoco concurre la agravación de cometerse el hecho en el domicilio de la víctima, sino que se hace desde fuera como así consta en el relato de hechos probados, por lo que razón tiene la fiscalía en tanto en cuanto no se puede aplicar la duplicidad de tipos penales de quebrantamiento por un lado y amenazas por otro y tampoco cabe aplicar la agravación de cometerse en el domicilio porque se hace fuera como declara probado, por lo que lo propio es condenar por delito de amenazas leves del art. 171.4 º y 5 CP agravadas por el quebrantamiento pero sin que pueda sancionarse de forma separada como ha hecho el juzgador.

En este caso además la audiencia provincial ha fijado como criterio en estos casos, y así fue acordado por la sección 1ª en pleno de criterios que:

"El problema se plantea en relación a los problemas concúrsales que pudieran existir respecto de la posibilidad o imposibilidad de apreciar la agravación específica de cometer el delito de violencia de género junto con el quebrantamiento de la prohibición de aproximación, ya que como las conductas que integran la habitualidad se habrán cometido con el quebrantamiento de la citada prohibición el problema surge respecto a si es posible apreciar la agravación tanto en la sanción por el art. 173.2 CP integrante de la habitualidad, (al aplicarse el párrafo 2º del art. 173.2 CP ) como en el caso de la misma agravación específica en los casos de los arts. 153.3 , 171.5, párrafo 2 º y 172.2, párrafo 3º CP .

La solución a este interesantísimo problema que se está dando en la práctica de los tribunales nos viene dada con total acierto en la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica, ya que, en efecto, debe repararse en que las circunstancias agravatorias son exactamente las mismas en los diferentes tipos de maltrato familiar, habitual (173) y no habitual (153), así como en las amenazas (171.5, párrafo 2º) y coacciones (172.2, párrafo 3º), por lo que surge el citado problema respecto a la prohibición del bis in ídem, ya que si queda superada la posibilidad de sancionar por separado la conducta aislada y el maltrato habitual, resulta que, con acierto, la citada Circular apuesta por entender que no será posible, por vulneración del principio citado ( art. 25 CE ), que el quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación o la pena sirva tanto para agravar la conducta concreta de maltrato, amenaza o coacción (introducidos de forma autónoma en la Ley Orgánica 1/2004) en la que concurrió, con la figura del maltrato habitual del art. 173.2 CP . Es evidente, y así lo señala con acierto la citada Circular 4/2003, que una misma circunstancia no puede ser tenida en consideración dos veces para agravar dos diferentes delitos. Por ejemplo, esta misma conclusión es predicable del concurso entre las lesiones del art. 148.1 en relación con el 147 y el maltrato habitual del art. 173.

La conclusión final es que en estos casos se aplica el delito base de violencia de género agravado por el quebrantamiento específico del apartado 5º.

Por ello, se estima este motivo de la fiscalía, ya que además lo correcto es condenar por delito de amenazas específico al constar que el acusado quebrantó la medida y profirió las amenazas, pero sin llegar a constatarse esta repetición que integraría la continuidad, sino que al juzgador le ha llegado la existencia del quebrantamiento pero del acto del juicio oral lo que se acredita es el quebrantamiento sin especificar día concreto y la pluralidad pero sí el acto en sí, lo que integra el delito por lo que la fiscalía interesa la condena y es estimado.

SEGUNDO.- Respecto a la indefensión alegada por la traducción examinado el video no se comprueba la misma, ya que las preguntas se le hacen por la interprete en la forma en la que el acusado las comprendió a la perfección ya que pese a existir problemas a la hora de recordar las continuas fechas que se le daban a la interprete esta lo que intenta solicitar a las partes es la repetición de las fechas, pero el contenido es contestado a la perfección por el acusado sin que se evidencien problemas a la hora de entender que se ha causado indefensión; otra cosa es que la letrada se haya utilizado el alemán para reforzar sus preguntas, pero en el interrogatorio de la acusación se comprueba que se efectuó la traducción correctamente porque las traducciones son hechas por la interprete que realiza su trabajo con admisión de la juez de su cargo y lógicamente previa su citación y comparecencia como perito interprete. Además, el acusado niega los hechos, por lo que no se le puede causar indefensión alguna, ya que la prueba de cargo esta construida sobre la que se refiere por la propia perjudicada y la testifical de la hija que declara que vio a su padre pasar por delante de la casa de su madre en varias veces, insultándoles y amenazándoles. Además, el juzgador señala que aunque el acusado construye una defensa basado en que estaba en Alemania el testigo sr. Gentesch señala que entre enero y septiembre de 2008 estuvo trabajando en el restaurante que regenta. Comprobado el video del juicio no se aprecia la indefensión aportada, siendo otra la circunstancia de que la letrada por su perfecto conocimiento del alemán quisiera realizar sus preguntas en alemán y castellano, pero la actuación de la intérprete es correcta como se comprueba en el video. Cosa distinta es que en el juicio los letrados hayan intervenido en lengua alemana pero la interprete ha actuado suficientemente bien como se colige en el video y de este no se desprende indefensión alguna, por lo que no se estima la nulidad interesada.

En cuanto a la valoración de la prueba hay que señalar que no puede desacreditarse la credibilidad de la victima por el hecho de que hayan existido problemas anteriores, incluso en este caso problemas de índole civil que pueden acompañar a la pareja en procesos de ruptura, pero esta sala ya ha declarado en reiteradas ocasiones que es un alegato que se plantea en muchas ocasiones en los supuestos de violencia de género, pero no es menos cierto que en las relaciones de ex pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena. Pero ello no tiene por qué conllevar a que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad por la circunstancia de que existan problemas entre ellos, incluso económicos y que ella le quiere perjudicar no se entiendan las razones de ese alegato de resentimiento que se alega, lo que no quiere decir que la victima mienta, sino que los problemas pueden existir entre ellos de carácter económico o los que fueran.

Respecto al número de veces que ha pasado lo que está acreditado es que la victima señala que el acusado pasó por su casa y así consta en el video a preguntas de la fiscalía. "que pasaba por su casa" señala y que le hacía gestos con la mano. La víctima reconoce los hechos esenciales de la acusación respecto al hecho de que el acusado pasaba por la casa y les amenazaba, por lo que no existe ningún indicio de que exista denuncia falsa. Otra cosa es que en el juicio se realizan preguntas lógicas de incidir en el detalle respecto a número de veces, que días fue, etc., pero en esencia la traducción y las respuestas dadas son contundentes en orden a que el juez llegue a su convicción de que los hechos se suceden como se relata en los hechos probados. La víctima niega que el acusado fuera con frecuencia a Alemania, pero la realidad es que pasó por su casa y que las amenazas se producen y la hija común corrobora esta versión de la victima a la que debe otorgarse plena credibilidad con independencia de que hayan tenido problemas personales en orden a los bienes que tienen y su posible atribución, pero ello no es obstáculo para entender que los hechos ocurren y que la víctima no debe soportar este acoso a la vivienda en la que vive.

Respecto al escrito de la representación de Felicidad no se admite que se adicione la condena por malos tratos, ya que está motivada la denegación de este tipo y las alegaciones expuestas ya están integradas en el delito por el que ha sido condenado el acusado ya que las expresiones proferidas quedan integradas en su contexto en el tipo por el que ha sido condenado como también postuló la fiscalía, ya que en esencia se produce un hecho repetido en el que las expresiones ya son constitutivas de un delito por el que no pueden integrar las expresiones en un mismo contexto y sucesión en el tiempo dos delitos y es correcta la sanción por las amenazas como tipo de violencia de género que engloba las expresiones proferidas.

TERCERO.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia, como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la vulneración objetiva de la orden, a lo que se adiciona la existencia de frases integrantes del tipo de la amenaza por la que es condenado como expone con acierto el juzgador pero solo respecto a este tipo al tratarse de un mismo hecho.

Por todo ello se estima el recurso de la fiscalía en los términos antes expuestos desestimándose tanto el de Pedro Francisco como el de adhesión de Felicidad .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y desestimándose tanto el de Pedro Francisco como el de adhesión de Felicidad debemos modificar la sentencia apelada de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Orihuela en rollo nº 36/10 , en el sentido de condenar al acusado recurrente por un delito de amenazas del art. 171.4 º y 5º CP con la agravante de reincidencia a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 6 meses, prohibición de aproximarse a Felicidad a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años y costas causadas en cualquier caso, con las de la acusación particular incluidas y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.