Sentencia Penal Nº 670/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 267/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 267/2012-RP-

JUICIO ORAL Nº 88/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº 670/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 16 de julio de 2012

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral nº 88/2010 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Olegario , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ."(...) el acusado Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue condenado por Sentencia de 22 de abrid de 2008, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 626/2008, con Auto de firmeza de 11 de junio de 2008 , a una pena de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Declarada la insolvencia del imputado y ante el impago de la multa, por Providencia de 17 de junio de 2008 se le impuso la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de localización permanente en su domicilio, sito en la CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, pena que debía ser cumplida entre las cero horas del día 23 de junio de 2008, ininterrumpidamente hasta las 24 horas del día 7 de julio de 2008.

El acusado, conociendo la sustitución de la pena y las consecuencias de su incumplimiento, no fue hallado en el domicilio mencionado por los agentes de la Policía Municipal que efectuaron la vigilancia del cumplimiento los días 25, 28 y 29 de junio de 2008, y 1 y 2 de julio del mismo año."

FALLO: ."1º Se condena al acusado Olegario como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2º Se condena al acusado Olegario al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Olegario se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 9 de los corrientes para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Hechos

No se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, que deberán quedar redactados del siguiente modo: El acusado Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue condenado por Sentencia de 22 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 626/2008, con Auto de firmeza de 11 de junio de 2008 , a una pena de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Declarada la insolvencia del imputado y ante el impago de la multa, por Providencia de 17 de junio de 2008 se le impuso la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de localización permanente en su domicilio, sito en la CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, pena que debía ser cumplida entre las cero horas del día 23 de junio de 2008, ininterrumpidamente hasta las 24 horas del día 7 de julio de 2008.

El acusado, conociendo la sustitución de la pena y las consecuencias de su incumplimiento, no fue hallado en el domicilio mencionado por los agentes de la Policía Municipal que efectuaron la vigilancia del cumplimiento los días 28 y 29 de junio de 2008."

Fundamentos

PRIMERO.- Debe atenderse en primer lugar a la queja contenida en el recurso la petición de anulación de la sentencia que se contiene, con fundamento a no haber sido practicada la prueba solicitada por la recurrente en su escrito de conclusiones provisionales, la declaración del imputado, interesando además de dicha anulación que se practique por esta Sala la prueba omitida y se dicte nueva sentencia absolviendo al recurrente del delito por el que ha sido condenado.

Tales peticiones en modo alguno pueden ser atendidas, toda vez que el recurrente no comparecido al acto del juicio oral para el que había sido citado en su persona, habiendo sido apercibido en su día, tras ser puesto en libertad una vez notificado el escrito de acusación formulado por el Ministerio fiscal, de la posibilidad de celebrarse el juicio en su ausencia. Llegado el día señalado, el Ministerio fiscal interesó la celebración del Juicio en ausencia, no oponiéndose a tal solicitud el Letrado del recurrente, por lo que en ese momento se renunció tácitamente a la práctica de la prueba consistente en la declaración del acusado, por lo que no es dable ahora, a tenor de lo prevenido en los artículos 790.3 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitar la práctica de la misma.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del recurso, denuncia el apelante el error en la valoración de la prueba que dice ha sufrido el Juzgador de Instancia al incluir en los hechos probados de su sentencia los días 1 y 2 de julio de 2008 como fechas en las que también se habría producido el quebrantamiento.

Dicho motivo debe prosperar.

Y ello en consideración al relato de los hechos presentado por la Acusación Pública, en la que se señala como fechas en las que el acusado se ausentó de su domicilio los días 27 y 28 de junio de 2008.

Resulta pues evidente que los hechos por los que se ha verificado el enjuiciamiento son aquello que han sido objeto de acusación por el Ministerio fiscal, no siendo por ello dable la inclusión de hechos distintos de aquéllos, máxime cuando ello es en perjuicio del hoy recurrente.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 26.02.1994 ) las garantías implícitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del mismo se derivan porque el acusado ha de tener siempre la oportunidad de instruirse de cuanto en su contra se esgrima. Ha de haber pues la debida correlación entre lo que se pide por la acusación y lo que se sentencia. Es igualmente indudable que el ámbito del proceso y concretamente el ámbito de la sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones tanto jurídica como fácticamente. El debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. El debate procesal (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 febrero 1988 ) vincula al Juez penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación.

En el mismo sentido, la S.T.S. 24.05.1997 señala que el principio acusatorio impide introducir en la sentencia elementos "contra reo" de cualquier clase, lo que constituye un importante ataque a las garantías del acusado a ser informado de la acusación que contra él se formule y es contrario también a la proscripción de indefensión, principios ambos sancionados en el artículo 24 de la Constitución . El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo de los hechos de que se es acusado y de la calificación jurídica que a las partes acusadoras merecen y, a su vez, es presupuesto necesario de la evitación de indefensión, que irremisiblemente se produce cuando se realizan condenas por hechos y calificaciones de los mismos en momento en que las posibilidades de defensa ya han pasado. Por ello el tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación y, por supuesto, tampoco penar un delito con sanción superior a la solicitada, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( sentencias de 18 de marzo de 1.992 y de 26 de febrero de 1.994 ). Solo caben dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestionado en su vigencia por la adopción de la actual Constitución, y la posibilidad de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos con correlativa posibilitación al acusado de conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

Además de ello es palmario y así obra en las actuaciones que el día 30 de junio se procedió a la detención del hoy recurrente como presunto autor de un delito de quebrantamiento de condena, el que da lugar a estas diligencias, permaneciendo en tal condición hasta que se verificó su presentación ante el Instructor, que acordó su puesta en libertad en fecha 2 de julio, sin que conste a qué hora, por lo que ni el día 1 ni el 2, pudo el acusado encontrarse en su domicilio, al encontrarse privado de libertad por razón de esta causa.

TERCERO.- No obstante lo cual, el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia va a ser confirmado, por no apreciarse la vulneración de la constitucional presunción de inocencia que se denuncia igualmente por el apelante.

El principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado ( arts. 24 y 117.3 C .E. y art. 741 LECr ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia ( STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000).

En el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio por los testigos agentes de Policía que realizaron las visitas de control al domicilio del recurrente para constatar el cumplimiento de la pena impuesta, declarando dichos agentes en el plenario en el sentido de que el mismo no fue habido en las visitas que se documentan en autos, explicando además como se pusieron en contacto con otras personas presentes en el domicilio que les comunicaron la ausencia del condenado en aquella causa, y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

CUARTO .- Por lo que se refiere a la queja derivada de la penalidad impuesta en sentencia, por consecuencia de la estimación de la concurrencia de la continuidad delictiva, que da lugar a la aplicación de la regla penológica contenida en el artículo 74 del código Penal , dicha queja va a ser estimada.

El referido artículo 74 del Código Penal , en cuanto a regla especial de aplicación de las penas (así se denomina la Sección Segunda titulada "Reglas especiales para la aplicación de las penas", del Capítulo II "De la aplicación de las penas" del Título I "De las penas" del Código Penal) establece una norma de determinación de la punición cuando "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza", estableciéndose que en ese caso, "será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Conforme señala la S.T.S. 860/2.008, de 17 de diciembre , respecto a la aplicación del delito continuado, no se puede olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( S.T.S. 918/2007 de 20 de noviembre ). En este sentido, y como también señala S.T.S. 860/2.008, de 17 de diciembre , la doctrina jurisprudencial considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; y f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

En el presente caso, y siguiendo la tesis mantenida por esta misma Audiencia Provincial en sentencias de fecha 19-1-2007 de la Sección 3ª y de29-12-2009 de la sec. 16ª: "La misma corrección se aprecia por el Tribunal en la subsunción de los hechos enjuiciados en el primer inciso del artículo 468 del Código Penal al encontrarse el condenado, según la liquidación de la pena de localización permanente practicada en la ejecutoria 104/03 del juzgado de instrucción núm. 1 de Fuenlabrada folio 4), privado de libertad deambulatoria desde las cero horas del día 16 de abril de 2005, quebrantando en tres ocasiones, al menos, la condena impuesta, si bien entiende el tribunal que dadas las característica del delito cometido por el acusado, investigado y enjuiciado en un solo procedimiento, el presente, no procede aplicar la continuidad delictiva al cometerse el quebrantamiento de la condena de localización permanente desde el momento en que se ausentó de su domicilio sin causa justificada, siendo indiferente que en el período de cumplimiento de la pena realice la conducta antijurídica uno o varias veces".

Es por ello que, no puede ser de mejor condición quien incumple en su totalidad la pena impuesta, lo que daría lugar a un solo delito de quebrantamiento de condena, que quien lo hace parcialmente.

Ello conduce a efectuar una rebaja de la pena a imponer, que debe ser la mínima solicitada por el recurrente, de doce meses de multa.

QUINTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Olegario , en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral nº 88/2010 en el sentido de modificar los hechos probados para eliminar los días 25 de junio y 1 y 2 de julio, y modificar la calificación de los hechos y la pena finalmente impuesta, que habrá de ser la de un delito de quebrantamiento de condena, siendo la pena impuesta la de DOCE MESES DE MULTA, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos del FALLO.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.