Sentencia Penal Nº 670/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8244/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo 8244-12 1D

Jdo. Penal 390/10

A.P. nº 390/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 670/13.

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D0ÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

En Sevilla, a 14 de noviembre del 2013.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 17 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta capital , en los autos nº 390/10.

Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por el Procurador D. Manuel Muruve Pérez en nombre de Guadalupe .

La ponencia ha correspondido al Ilmo. Sr. Presidente de la citada Sección, D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 4 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Jose María del delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal de que había sido imputado por la acusación particular declarando de cuanta de dicha acusación particular la mitad de las costas por ella misma devengadas en el procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Jose María como autor responsable de un delito consumado de abandono de familia, previsto y penado en los artículos 227.1 y 228 del vigente Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTAcon CUOTA DIARIAde SEIS EUROS,lo que hace un total de MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS DE MULTA (1.620€),con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Que, igualmente, debo condenar y condeno al referido Jose María , en calidad de responsable civil a indemnizar a Marí Juana en concepto de pensión alimenticia debida a Guadalupe en la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y OCHO EUROS Y NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (68.098, 94 €)como resarcimiento por las pensiones compensatorias y actualizaciones devengadas y no abonadas desde agosto de 2008 a marzo de 2012, sin perjuicio de las disminuciones a que haya lugar en ejecución de sentencia por los pagos que el reo acredite en el periodo no tenidos en cuenta en la presente.

La cantidad declarada en la presente devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde que con la firmeza de la sentencia y el subsiguiente requerimiento, tal cantidad pueda entenderse líquida y exigible.

Asimismo, impongo a Jose María de las costas causadas en el presente procedimiento con inclusión de la mitad de las por la acusación particular.

COMUNÍQUESE testimonio de esta sentencia, aún antes de su firmeza, al Juzgado de Primera Instancia num. 06 (Familia) para constancia en sus Autos de Divorcio núm. 583/01 y procedimientos relacionados para constancia y a efecto de coordinar en su día y caso las respectivas ejecutorias.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, interpuso contra ella recurso de apelación el Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez en nombre de Jose María , basado en los motivos que serán analizados en los fundamentos de esta resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, se procedió a su deliberación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la resolución objeto de este recurso que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado, impugna la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensión, por estimar que el Juzgador incurre en error en la valoración de la prueba, pues, entiende, que no existen pruebas suficientes para el pronunciamiento realizado, ya que no ha podido pagar la pensión compensatoria de 1.050 euros mensuales establecida a favor de su esposa en la sentencia de divorcio de fecha 8 de febrero de 2002 , y por tanto, no concurre el elemento subjetivo de dicho delito que precisa en el acusado de capacidad para hacer frente a tal obligación.

SEGUNDO.- La anterior alegación debe ser rechazada, en primer lugar, por aplicación del principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr . según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia, y es que el Juzgador se encuentra en una mejor situación para la valoración de las pruebas, pues se practican en su presencia, y con cumplimiento de los principio de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. En el este sentido se ha pronunciado también el T.C. según el cual, la valoración de las pruebas corresponde al Juzgador de instancia, bastando con que se haya practicado en el juicio una única prueba de cargo siempre que ésta acredite los distintos elementos del tipo penal para que la presunción de inocencia agote sus efectos ( SSTC nº 211/91 , 283/93 ), y es que en el presente caso concurren los elementos del tipo penal definido en el artículo 227 del Código Penal que castiga al que ' dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos'.

Ciertamente el acusado, como él mismo reconoce, desde agosto de 2008 ha incumplido de forma voluntaria su obligación de abonar a su ex- esposa la pensión compensatoria antes indicada, no obstante tener una situación económica que le hubiera permitido satisfacerla al menos parcialmente, pues era administrador único de varias empresas, como así se declara en el relato fáctico de la sentencia de instancia, de las que percibía emolumentos y ha vendido bienes que evidencia que, con una mínima voluntad de afrontar su responsabilidad, hubiera podido atenderla, siquiera mínimamente, y en lugar de ello, no ha abonado cantidad desde agosto de 2008, dando como explicación a su ex-pareja, como esta declara en el plenario, que la situación había cambiado y que se 'olvidara'.

En definitiva, se cumplen los requisitos formales establecidos en el predicho precepto penal, pues, la citada obligación fue impuesta al acusado en procedimiento de divorcio en concepto de pensión compensatoria a favor de la denunciante; ha incumplido sobradamente los plazos establecidos legalmente y la denuncia cumple el requisito de perseguibilidad establecido en el artículo 228 del CP ., respecto a dicha obligación.

Frente a las alegaciones formuladas por el recurrente, conviene señalar que en la sentencia de instancia se ha tenido en cuenta las excusas del acusado sobre trabajo e insuficiencia económica, debiendo señalar que corresponde la carga de la prueba de los datos que se alegan para justificar un hecho ilícito a quien lo aduce, y que el delito de abandono por impago de pensión no solo tiende a proteger los derechos existenciales derivados de la familia, sino también el orden público en los términos del artículo 118 de la Constitución , que establece que ' es obligado cumplir las sentencias y resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales' con lo que se eleva a la categoría de delito autónomo la desobediencia a la autoridad, en éste específico ámbito económico - familiar, y que tiene un carácter formal en cuanto se produce aunque el beneficiario de la pensión pudiera disponer de bienes suficientes.

En este sentido debemos recordar que la jurisprudencia menor ( sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 7.5.1999, de Córdoba, sección 2 ª, de 14.5.1999 , sección 1ª de 8.5.2000 y 8.1.2001 , de Toledo de 7.11.1997 , de Madrid, sección 5ª, de 13.10.1997 , de Jaén de 22.5.1998 ), ha venido remarcando que será precisamente el deudor y acusado por este tipo, el que deberá de acreditar que le ha sido imposible hacer frente a su obligación alimenticia, y ello es así, tanto por dar seriedad a la obligación de pago que tiene impuesta, como también porque, además, es quien mejor puede proporcionar los instrumentos probatorios adecuados al efecto. Ello será así también, por cuanto que se ha de presumir que la resolución judicial que la ha impuesto tiene como presupuesto una prueba adecuada acreditativa de la capacidad del obligado a ello para hacer frente a esos pagos, teniendo siempre a su disposición la posibilidad de instar un incidente de modificación de esa obligación conforme al artículo 90 del Código Civil . Si esto es así, es lógico que al denunciado por esta conducta se le imponga la oportuna carga de acreditar su falta de medios económicos que le exoneraría de responsabilidad penal, jugando mientras tanto la presunción de que puede abonar esa pensión, tal y como señala sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 16.1.1998 .'(en el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del las Audiencias Provinciales de Navarra 14-2-2001 , Madrid 26-1-2001 , y Jaén 22-1-1998 ).

Por otra parte, debemos señalar que, los artículos 226 y 227 del Código Penal , no incluyen un especial elemento subjetivo, únicamente requieren para su estimación, la voluntad dolosa de la conducta descrita, de ahí que, por lo que respecta a los hechos denunciados, la consumación del delito tuvo lugar desde el momento en que el acusado dejó de pagar la prestación económica a la que venía obligado durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

En éste caso, los datos aportados a la causa muestran que el acusado, durante la mayor parte del tiempo en que ha incumplido la prestación establecida a favor de la denunciante, ha tenido posibilidad económica de cumplir al menos mínimamente con su obligación, incluso se ha rechazado su solicitud de modificación de dicha medida por el Juzgado de Familia y ello ha sido ratificado en apelación por la Audiencia Provincial.

En este sentido, es esclarecedor que en el año 2005, vendió un inmueble a sus hijas por un precio de 96.000 euros, y en el año 2007 vendió un NUM000 en la AVENIDA000 de esta ciudad y se compró una vivienda de mayor valor, obteniendo un préstamo de 240.000 euros y, como señala el administrador concursal, en escrito dirigido al Juzgado el 29 de noviembre de 2010, dicha finca está gravada con carga hipotecaria por valor de 549,000 euros, siendo su valor estimado 600.000 euros, y, según informó la defensa en el plenario, de esta operación de venta para posterior compra de otra vivienda, le restó 97.000 euros de los que pudo disponer.

A los anteriores datos económicos podemos añadir: Que la hija declara en el juicio que el modo de vida de su padre no ha variado, diciendo que 'lleva su vida bien'; que constan declaradas a Hacienda unas retribuciones correspondientes al ejercicio 2008, por 48.035,60 euros, sin que sea razonable pensar que siendo deficitaria la situación de sus empresas, se obligue a una deudas tributarias que podría eludir; que es titular de un seguro médico privado; que como se dice por el administrador concursal en fecha 29 de noviembre de 2009, 'el concursado (acusado) ha cesado completa y definitivamente en toda actividad productiva desde hace 'varios meses' sin que obtenga ingreso alguno', no desde un año o más como se alega en el recurso; Que aportó a un plan de pensiones en el año 2008, 1.069,20 euros; que obtuvo unos intereses de 626,87 euros por un fondo de pensiones; así como que nada le ha impedido mantener una defensa privada en distintos procedimientos, y en definitiva que no ha acreditado la situación deficitaria que le impidiera cumplir su obligación, cuando era titular de varios inmuebles y administrador de varias sociedades.

TERCERO.- En definitiva, el hecho de incumplir la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio durante un periodo tan prolongado de tiempo, sin justificar un mínimo de esfuerzo en su intento de aportar, aunque sea mínimamente, una cantidad a tal fin, permite a este Tribunal afirmar la justicia de la sentencia apelada, que debe ser confirmada.

En consecuencia, se estima ajustada a derecho la sentencia de instancia, que ha sido ampliamente razonada y es congruente con el resultado de las pruebas practicadas que son bastantes y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia, que según constante jurisprudencia ( SSTS. de 31.3 y 19.6.88 , 19.1 y 30.6.89 , 14.9.90 , 13.11 y 4.3.91 , 20.1.92 , 8.2.93 , 20.9.96 , 10.3.95 y 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 ), 'significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad'. Prueba que sí consta en la presente causa, como tal ha de ser considerada la prueba documental pública aportada a las actuaciones y la declaración de la esposa e hija y del propio acusado admitiendo el impago durante el tiempo antes indicado, y la disposición de efectivo que le hubiera permitido afrontarlo en gran medida.

CUARTO.- En cuanto a las costas de este recurso procede su declaración de oficio.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez en nombre de Jose María , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Cuatro de Sevilla en autos del Asunto Penal nº 390/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de ésta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.