Sentencia Penal Nº 670/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 962/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO APELACIÓN Nº 962/15

CAUSA Nº 42/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 670/2015

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JUAN MORA LUCAS

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 17 de diciembre de 2.015.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2015 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona , en la causa Juicio Rápido nº 42/2015, seguida por un delito de descubrimiento de secretos habiendo sido parte recurrente Gustavo , representado por la procuradora Dª. Carmen Expósito Rubio y asistido por el letrado D. Marc Molins Raich, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, y Virginia , representada por el Procurador Dª Laura Pagès Aguadé y asistida del letrado Dª. Diana Reig Baiget , actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de junio de 2015 se dictó por el juzgado de lo penal nº cuatro de Girona sentencia cuyo fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Gustavo como autor de un delito de decubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 CP con la concurrencia de circunstancia agravante de parentesco , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ; pena de multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, y prohibición de aproximarse a menos de 100 metros y comunicarse con Virginia durante 3 años y 6 meses. Con imposición de costas.

Sin pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil.

Que debo absolver y absuelvo a Gustavo del delito de amenazas graves del artículo 169 CP del que venía siendo acusado. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- En fecha 31 de julio se interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia en tiempo y forma por la representación procesal de Gustavo , contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2015 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 9 de septiembre de 2015 y fue impugnado por la representación procesal de Lina en escrito de fecha 21 de septiembre de 2015.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de numerosos argumentos, tendentes a conseguir la absolución de su patrocinado por un delito de descubrimiento de secretos del art. 197. del Código Penal por el que ha sido condenado o de forma subsidiaria se inaplique la circunstancia agravante de parentesco o subsidiariamente se dicte sentencia por la que se acuerde la imposición de una pena de un año de prisión o subsidiariamente se haga uso de la facultad prevista en el art 4.3.C.P

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso es'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la manifestación alusiva al derecho al proceso debido y con todas las garantías. Falta de motivación. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.'

Bajo esta rubrica alega el recurrente, en primer lugar, que la sentencia no explicita las razones y fundamentos por los cuales considera acreditados los hechos sostenidos por las acusaciones, realizando un análisis sesgado de la prueba aportada por las partes. Entiende el recurrente que la sentencia ha optado por la versión de la acusación sin explicar en modo alguno el porqué ha descartado la tesis de la defensa, consistente en que el hallazgo se produjo de forma casual mientras usaba de forma lúdica la terminal del teléfono móvil, teléfono al cual tenía acceso libre, siendo la contraseña conocida por todos los miembros de la familia, compartiendo en el 'icloud'todas las cuentas y datos personales entre ellos la objeto del litigio. Y por ello la resolución recurrida lesiones la presunción de inocencia del acusado por su unidireccionalidad y por el carácter sesgado de la selección de pasajes probatorios y por su falta de motivación

El recurrente , consciente de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia y ,en especial, sobre la revisión en vía de apelación de las sentencias dictadas en instancia cuando lo alegado es el error en la valoración de la prueba, elude en su recurso la invocación de este motivo (el error valoración prueba), si bien tanto en este primer motivo del recurso como en el posterior insiste en su versión de los hechos, que el acusado tenía pleno acceso y consentido al teléfono iphone 4 de la denunciante.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS3/1981 , 138/1992 , 182/1998 , 882/1996) y del T.S. ( SS.15.4.2000 y 3.7.2000 entre otras muchas ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditaba de los hechos motivadores de la acusación de la intervención en los mismos del inculpado.

Como bien indica la STS de 7 de marzo del 2014 , respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución ,'la actuación de la Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos;

c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba'.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

En el presente caso es de señalar que ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida, practicada en el plenario con todas las garantías, de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. y asi se recoge en la sentencia. El juez de lo penal considera creíble la declaración de la denunciante y explica el porqué a su juicio la declaración del acusado, las razones que da ,no son bastantes para justificar su actuar, compartiendo esta Sala las razones expuestas por el juez de lo penal, en el sentido de que incluso si las contraseñas de acceso al teléfono fuesen de acceso conocido para los miembros de la familia, no lo es el contenido de los mensajes de la aplicación personal. Examinadas nuevamente las actuaciones se comprueba por esta sala que el acusado admite que en ningún momento pidió permiso para ver los mensajes (minuto 13.10) y que sin el consentimiento de su mujer envió los mensajes a su correo electrónico ( minuto 13.55) y se lo muestra a su abogado y que la denunciante es clara y tajante en afirmar que era su teléfono personal que pensaba que el no tenía la contraseña del teléfono y que las conversaciones y la fotografías estaban guardadas en su correo electrónico. La declaración de la denunciante es precisa y contundente y permite dar por probado la propiedad del móvil. Nada hay que objetar al argumento que da la sentencia cuando señala que el contenido de los mensajes de la aplicación no puede ser considerarse como común. Por lo tanto entiende esta Sala que si ha habido prueba suficiente y que es correcto el razonamiento al que ha llegado el juez de lo penal

Cuestión distinta pudiera ser la motivación de la sentencia. Como tiene dicho el Tribunal Constitucional ( STC 92/2007 , con cita de muchas otras)'a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 175/1992 , 105/1997 o 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ); c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)'.

En este caso el juez de lo penal recoge la declaración de la denunciante , la declaración del acusado, la declaración de la testigo,la hermana del acusado y como hemos visto valora, para desestimarlas, las explicaciones que da el acusado. Es cierto, sin embargo , que la valoración de la prueba se acaba aquí. Hubiera sido deseable una mayor motivación de las razones por las cuales considera que no se trata de un mero' fisgoneo', de porqué no se cree la versión de la defensa, aunque debe señalarse que si explica que aunque el acceso al móvil fuera libre no lo era el contenido de los mensajes de la aplicación personal y esta conducta integra el tipo penal.

En todo caso la consecuencia de una falta de motivación , que entiende esta Sala no se da en este caso es la nulidad de la sentencia, pero para ello es preciso que así se solicite, aunque sea de forma implícita, y no ocurre en este caso. Así el artículo 240. fine L.O.P.J dispone que.'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Por lo que no solicitándose la nulidad ni pudiéndose acoger de oficio no procedería declarar la nulidad.

Es por ello que entendiendo procede desestimar este motivo del recurso

TERCERO.-.Alega el recurrente infracción de ley por indebida aplicación del artículo 197 C.P .Bajo este motivo del recurso alega el recurrente que el teléfono era de uso común para todos los miembros del núcleo familiar, gozando el acusado del consentimiento tácito para acceder a los datos litigiosos, derivando dicho consentimiento de la autorización explícita para utilizar la cuenta de correo electrónico de la acusadora. Entiende el recurrente que estos hechos no son constitutivos del tipo penal del art 197 C.P ., La falta de consentimiento debe ser objeto de una especial aseveración por parte del tribunal sin que quepa deducir que la contrariedad del titular del dato se deba a su falta de consentimiento. Señala el recurrente que puesto que el teléfono era de uso compartido por toda la familia y la contraseña era conocido por todos,y el acceso al mismo era indiscriminado y recíproco en ambos miembros de la pareja , los hechos no son subsumibles en el tipo penal del art 197 C.P .

El problema que presenta la alegación del recurrente es que los hechos probados no dicen esto. El motivo alegado del recurso, la infracción de ley supone, con carácter general 'la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( S.A.P Zaragoza de 27 de mayo de 2015 ) Por lo tanto alegada la indebida aplicación del art 197 C.P . debe partirse del respeto a los hechos probados y los hechos probados de la sentencia dicen expresamente 2 que el acusado guiado del ánimo de menoscabar la intimidad de la Sra Virginia , cogió el teléfono móvil de esta' y .. ' todo ello sin conocimiento ni el consentimiento de la Sra Virginia '. Conforme a estos hechos probados los hechos si son constitutivos del delito del art 197 C.P .- Cuestión distinta es que el acusado bajo la rúbrica de indebida aplicación de la ley en realidad invoque error en valoración de la prueba y pretenda que se de por probada su versión de los hechos, consistente en que el teléfono era de uso común y el acceso al archivo fue casual, pero esto ha sido ya descartado en el fundamento anterior.

CUARTO.-Como siguiente motivo del recurso se alega 'infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 197 del C.P . y alternativamente, por la indebida inaplicación del artículo 14 C.P . por la inadmisión de un error de prohibición en la conducta del acusado'.

Alega el recurrente que el apoderamiento no se produjo con el animo de vulnerar la intimidad de la denunciante sino con el de interponer una demanda y defender sus intereses ante los tribunales de justicia y que la efectiva interposición de una demanda en cuyo seno se aportó la documentación litigiosa , demuestra la concurrencia de un posible error de tipo o de prohibición , máxime si se tiene en cuenta que tal aportación se realizó con la efectiva supervisión del letrado que defendió sus intereses en via civil.

El tipo penal del artículo 197 C.P . exige la concurrencia de un elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al art. 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición 'para' (A.24-5-2004 A.P. Barcelona, Sección 6ª ).-

Debe desestimarse este motivo del recurso Es preciso recordar ahora que en numerosos precedentes jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que, conforme al art 14 C.P , el error de prohibición excluye la responsabilidad criminal en cuanto supone la creencia errónea de estar actuando lícitamente, pero la apreciación del mismo en su faceta invencible, exige la

concurrencia de determinados requisitos, a saber:

'1º) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia.

'2º) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad.

3º) En todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación.

4º) Para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción.

5º) Su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada'

En el caso que nos ocupa la parte apelante, además de no haber acreditado el error invocado, es evidente que no es creíble ni verosímil la existencia por parte del Sr. Gustavo de error, ni vencible ni mucho menos invencible, pues claramente tenía que conocer que la intromisión en la correspondencia de otra persona está vetada máxime cuando, aprovechando dicha intromisión, se apodera de ella para presentarla en un procedimiento judicial. El hecho de que el acusado sea lego en cuestiones jurídicas y que contara con el Letrado en el proceso de divorcio, quien le podía haber advertido de las consecuencias de su conducta, no significa que no fuese conocedor de que con su proceder estaba invadiendo la intimidad de su mujer, siendo un hecho notorio y evidente para la generalidad de la sociedad, que la invasión de la intimidad de una persona, mediante el acceso no autorizado en este caso a sus correos electrónicos, archivos de aplicaciones telefónicas, constituye una actuación sancionable penalmente, ya que de sobra es conocido que la intimidad actualmente se concibe como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona en el ámbito público y quien atenta contra dicha libertad de acción, está atentando contra un bien protegido constitucionalmente. La S.T.S 1287/2013 expone que constituye doctrina reiterada que para'sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Y debemos concluir señalando que en todo caso, aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos dado que dicho extremo no ha quedado acreditado, que el acusado obrase erróneamente al estar asistido de letrado y no advertirle éste la posibles consecuencias de sus actos, lo cierto es que el delito ya estaría consumado dado que con carácter previo a entregarle la documentación a su defensor ya se había apoderado del fichero guardado en el correo electrónico de su mujer, por lo que ya habría invadido su intimidad'.

QUINTO.- Como siguiente motivo del recurso alega ' infracción de ley por la indebida aplicación del art 197 C.P . Bajo esta rúbrica alega el recurrente que debe limitarse el concepto de íntimo a aquello sobre lo que habiendo podido proteger , su titular ha dispuesto unas mínimas medidas de protección tendentes a salvaguardar el carácter reservado y ajeno a terceros, y por lo tanto no puede considerarse íntimo el dato plenamente accesible para el acusado

Debe descartarse este motivo del recurso y ello recurriendo de nuevo a los hechos probados, de donde no se desprende que los datos fueran de acceso pleno al acusado, sino que se dice que el fichero descargado está guardado en el correo electrónico en el teléfono propiedad de la Sra. Virginia y sin el conocimiento ni consentimiento de esta. Debe señalarse que no ha quedado acreditado que el teléfono fuera de uso común, ni que careciera de contraseña, ni que fueran datos plenamente accesibles por los dos miembros de la pareja. En ningún momento el tipo penal exige una especial protección, mas allá de la confianza lógica en que el otro miembro de la pareja va a respetar los datos confidenciales de la otra persona. Haciendo un simil sería lo mismo que exculpar al autor de un robo en una vivienda alegando que la víctima no tenia sistemas de alarma , o puertas de seguridad o no guardaba sus objetos en una caja fuerte. En todo caso de los hechos probados se desprende que el dato ( la fotografía de la Sra Virginia con otro hombre y varios mensajes de la aplicación Line) eran algo íntimo de la Sra Virginia ( relativo a la zona espiritual y reservada de la Sra Virginia )

SEXTO.- Alternativamente alega 'infracción de ley por la indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 C. P '. Entiende el recurrente que es inaplicable esta circunstancia mixta , en este caso agravante, dado que la sentencia aplica automáticamente esta circunstancia sin ofrecer razón ni motivo para que los hechos merezcan mayor reproche; que dicha circunstancia mixta opera como agravante en los delitos cuyo bien jurídico es la integridad personal o la vida y la libertad sexual, nunca cuando el bien protegido es la intimidad personal; que la relación afectiva entre ellos había desaparecido en el momento de los hechos, y aplica de forma indebida esta circunstancia alegando el 197-7 C.P en la nueva redacción del C.P.

En la declaración de hechos probados se dice expresamente que la Sra Virginia era la pareja sentimental de Gustavo . Es cierto que de la declaraciones de las partes se desprende que hacía un mes que no vivían juntos , que se habían separado, que el día de los hechos el volvió a casa y ella se fue tres días después, sin que en estos días mantuvieran relaciones de pareja.

El artículo 23 C.P . dispone que:'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Indica la S.T.S de 20 de marzo de 2007 :'cómo después de la reforma legal operada por la Ley Orgánica n° 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003 ' inalterada con la posterior de la Ley Orgánica n° 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el art 23 C.P presenta otra redacción en sintonía con el art 173.2 C.P ., con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia :a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada. b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre)en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere lacircunstancia anterior.' ( en este mismo sentido la S.T.S de 11 de diciembre de 2013 )

En el presente caso el hecho de que denunciante y denunciado que habían mantenido una relación de pareja, teniendo un hijo, estuvieran separados desde hace un mes no excluye la aplicación de la agravante conforme a la redacción del art 23 C.P .El juez explica de forma extensa el porqué aplica esta circunstancia , si bien esta Sala no comparte ni entiende la mención que hace a la nueva redacción del C.P , inaplicable en el momento de los hechos y que hace referencia a un tipo diferente, el del art 197.7 C.P . Entiende esta Sala que como señala el juez de lo penal el delito cometido tiene relación con la relación de pareja. El dato al que accede el acusado es un correo electrónico y documentos de una aplicación con mensajes donde aparece una foto de la denunciante con otro hombre y la denunciante se apercibe de ello cuando la hermana del acusado le entrega un sobre, que según declara la hermana del acusado hacía referencia a papeles de tema de la separación. La aportación de dicha documental al proceso, la alegación que hace el recurrente de que si se apoderó de dicha documental era para defender sus intereses ante los tribunales de justicia mediante la interposición de la demanda es significativo de esta vinculación con la relación de pareja.

Se alega la inaplicabilidad de este agravante a los delitos contra la intimidad personal. Debe descartarse esta alegación señalándose que ni el tipo penal lo excluye, ni tampoco lo excluye la jurisprudencia, sino que se viene aplicando. Así por ejemplo la reciente Sap Girona 22 de junio de 2015 ., confirma una condena por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art 197 concurriendo la circunstancia de parentesco , o la S.A.P. Madrid 19.12 2014 se considera de aplicación la meritada agravante.

Por todas ellas resulta esclarecedora la S: A.P Madrid de 28 de julio de 2014 que en la medida que cita y referencia a sentencias citadas por el recurrente ,reproducimos parcialmente, a pesar de su extensión::

'Se considera que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art 23 del C.P .. Aclara la S.T.S de 11.12 2013 que la jurisprudencia aprecia que la circunstancia de parentesco tiene efecto agravatorio cuando se trata de delitos contra la vida, integridad física, libertad e indemnidad sexuales, como son exponentes las S.T.S 749/2010 de 23 de junio y 2/2008 de 16 de enero , y en la sentencia 349/2009 de 30 de marzo , con igual criterio, declara que por la jurisprudencia se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante. No puede plantear duda el carácter personal que tiene el delito objeto del presente procedimiento, en el ámbito en el que se ha cometido, de revelación de secretos o vulneración de la intimidad de la esposa, pues como dice la S.T.S de 21 de marzo de 2007 , dicho delito se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 C.E que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho que 'es propio de la dignidad de la persona reconocida en el art 10.1 C.E e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana'( S.T.C 89/2006 ), parece evidente que cualquier persona sabe que el acceso a las comunicaciones íntimas y personales de otra afecta a su intimidad, e igualmente, que la esfera más íntima del sujeto está protegida por la ley de la invasión de terceros no autorizados, por lo que nos encontramos ante bienes eminentemente personales.Y como a su vez establece la S.T.S de 31.10. 2012 que 'La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, al redactar nuevamente el artículo 23 del C.P ., vino a modificar aquellas consideraciones en la medida en la que estableció la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que resta relevancia a la desaparición efectiva de los afectos propios de la relación. Siempre, claro está, '...que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'. ( S.T.S nº 162/2009 y S.T.S 989/2010 )', por lo que es aplicable la agravación aún cuando la relación afectiva en el momento de los hechos estuviera rota, y el matrimonio estuviera en crisis, pues lo relevante es que tal relación hubiera existido, lo que no se discute, estando los hechos relacionados con la misma, pues precisamente es el conflicto en el matrimonio lo que motiva que el acusado quiera conocer las comunicaciones de su mujer'.

Por último debe señalarse que la S.A.P Girona de 22 de septiembre de 2014 alegada por el recurrente como ejemplificativa de que no se aplica la agravante de parentesco en esta clase de delitos no contiene ninguna referencia en tal sentido.

SÉPTIMO.- Por último alega el recurrente 'infracción de los principios vertebradores de la jurisdicción penal por la indebida aplicación de una pena de efectivo cumplimiento'Entiende el recurrente que el propio tribunal ha constatado la total ausencia de lesividad material en la conducta del acusado, que la denuncia tiene un carácter instrumental en el marco de un escenario de confrontación civil por la custodia de la hija menor de ambos y que con posterioridad a la sentencia la perjudicada ha realizado actos propios concluyentes de la voluntad de evitar el efectivo cumplimiento de la condena como es suscribir un convenio de mutuo acuerdo de custodia compartida.

Debe desestimarse este motivo del recurso y ello partiendo de un hecho incontrovertible y es que el tipo penal por el que es condenado fija la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. El artículo 66 señala que concurriendo una circunstancia agravante debe imponerse pena en su mitad superior. Por lo tanto el juez ha cumplido las normas legales relativas a la imposición de la pena al condenar al acusado a la pena de dos años y seis meses de prisión y la pena de multa de dieciocho meses. Imponiendo además la pena mínima que puede imponer, sin que pueda el juez o tribunal incumplir las normas relativas a la imposición de las penas que fija el Código Penal, no estando prevista para los delitos, la previsión que hacía la redacción anterior del código penal en su artículo 638 para las faltas. Asimismo debe señalarse el carácter inderogable de la pena frente a la voluntad del particular

En cuando a la facultad de proponer el indulto que invoca el recurrente conforme al artículo. 4.3 C.P ., entendiendo esta Sala que procede la aplicación del referido artículo, y ello ponderando los hechos cometidos, con la alta pena de prisión a la que se enfrenta, pena de efectivo cumplimiento, y teniendo en cuenta además que como se señala en la sentencia, los hechos han carecido de relevancia social y teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, esta Sala propone al Gobierno de la Nación la concesión de un indulto parcial, de tal manera que se le imponga una pena mínima de prisión atendiendo al tipo penal..

OCTAVO.-.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada,

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Gustavo , contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2015 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona , en la causa nº 42/2015, de la que el presente rollo dimana, debemosCONFIRMARla resolución recurrida, con la única modificación de solicitar la concesión de un indulto parcial.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada

Esta Sala propone al Gobierno de la Nación la concesión de un indulto parcial a Gustavo de tal manera que se le imponga una pena mínima de prisión.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.