Sentencia Penal Nº 670/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 49/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 49/16-C APPEN

P.A. : 185/15

Juzgado de Procedencia: Penal nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 670/2016

ILMAS. SRAS. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

DOÑA CELIA CONDE PALOMANES

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 49/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 185/15 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito continuado de amenazas a la mujer; siendo parte apelante Faustino, representado por la Procuradora doña Blanca Soria Crespo y defendido por el Abogado don Juan Manuel Ruiz de Erenchun Astorga; y partes apeladas Magdalena, representada por la Procurdora doña Cristina Baides i Sallent y defendida por la Abogada doña Olga Hernández de Paz; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 2 de noviembre de 2015 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Faustino como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 171.4 en relación con el art. 74 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y seis meses y un día; la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la víctima Magdalena, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente o de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año superior a la pena privativa de libertad; todo ello con imposición de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Faustino en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por la representación de Magdalena y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente.

Mediante auto de fecha 19 de julio de 2016 se denegó la prueba documental propuesta por la parte apelante para su práctica en esta segunda instancia.

Cuando el referido auto devino firme se señaló inmediatamente día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada- Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: No se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,por lo que se declaran:

Faustino, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad egipcia y pendiente del dictado de resolución administrativa relativa a la obtención de residencia legal en España y su esposa Magdalena se separaron en fecha no concretada de los primeros meses de 2014, existiendo a partir de ese momento tensas relaciones entre ellos.

No ha quedado probado que en el periodo comprendido entre el mes de abril al mes de octubre de 2014 Faustino hubiera remitido desde el terminal telefónico NUM000 al terminal NUM001, del que era titular su esposa Magdalena, mensajes conteniendo las expresiones'desgraciada, la oscuridad se acerca y lo vais a perder todo, te juro que nunca vas a ser feliz, muerta o viva, la vas a cagar, ni siquiera sabes lo que podría hacer, el final se acerca, no llegues tarde mañana'.

Faustino remitió alguno o algunos de esos mensajes con las citadas expresiones (sin quedar concretados) a través de distintas redes sociales al padre de Magdalena (cuya identidad no consta), a la madre de Magdalena (cuya identidad no consta) y a amigos de Magdalena (cuya identidad no consta), residiendo por lo menos los dos primeros en el extranjero.

En cualquier caso, ninguna de esas personas interpuso denuncia contra Faustino.

Fundamentos

PRIMERO :Se invoca como motivo del recurso infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24 de la C.E.), alegando la parte apelante que no se admitió parte de la prueba documental propuesta por la defensa en el acto del juicio.

Las partes no tienen un derecho ilimitado a la práctica de la prueba, estando dentro de las facultades del juzgador la admisión o no de la que se proponga.

En el presente caso no se ha infringido ningún derecho constitucional por cuanto si bien es cierto que la Juez de lo Penal denegó dos de los documentos propuestos en el turno de intervenciones previas al juicio oral, también es cierto que la parte apelante al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3 de la L.E.Cr. los ha propuesto de nuevo como prueba documental para su práctica en la alzada, obteniendo respuesta a través de nuestro auto de fecha 19 de julio de 2016, mediante el cual denegamos también la pretendida documental por considerar que su inadmisión por el Juzgado de lo Penal no fue indebida.

Consecuentemente, procede desestimar el motivo del recurso, remitiéndonos y dando por reproducidos los argumentos vertidos en el auto de fecha 19 de julio de 2016 dictado en el presente Rollo de apelación.

SEGUNDO: Como segundo motivo y principal del recurso se invoca infracción del principio de presunción de inocencia, del principio 'in dubio pro reo' y error en la valoración de la prueba, alegando la apelante que las capturas de pantalla aportadas a la causa no fueron suficientes para concluir que fueron remitidas por el acusado al no existir ninguna comprobación del origen de los mismos, al no contener los remitidos por el acusado amenaza alguna y al no haberse entrado ni siquiera en la sentencia a analizar el contenido de los mismos.

El procedimiento trae causa de la denuncia interpuesta el día 8 de octubre de 2014 por Magdalena contra su esposo Faustino por amenazas vertidas a través de mensajes en redes sociales, acompañando 51 documentos correspondientes a capturas de pantalla de los denunciados mensajes, que estaban escritos fundamentalmente en idioma árabe y alguno de ellos en inglés (folios 28 a 79), constando la traducción de los mismos a los folios 169 a 185.

En el juicio oral se impugnó la traducción de algunos mensajes y se aportó por la defensa dos traducciones juradas correspondientes a algunos de ellos (prueba admitida por la Juez 'a quo'), practicándose el interrogatorio del acusado y como única prueba de cargo la testifical de Magdalena, así como la documental de las referidas capturas de pantalla.

A propósito de la impresión de los mensajes de pantalla y su aportación como prueba al proceso penal se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando en la sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 que '....la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Ciertamente en aplicación de esa doctrina sería precisa la impugnación de las capturas al efecto de poder proponerse y practicarse una prueba pericial informática, y si bien esa impugnación expresa no se ha producido en el presente caso, ello no supone que las repetidas capturas adquieran absoluta validez y fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de una persona que niega la remisión de los mensajes y por lo tanto su autoría.

Atendiendo a la prueba practicada en el juicio no puede concluirse que los mensajes conteniendo las expresiones que se declararon probadas en la sentencia recurrida 'desgraciada, la oscuridad se acerca y lo vais a perder todo, te juro que nunca vas a ser feliz, muerta o viva, la vas a cagar, ni siquiera sabes lo que podría hacer, el final se acerca, no llegues tarde mañana'(que se corresponden con parte de las imputadas por las acusaciones), fueron remitidas por el acusado a su esposa.

En efecto, el acusado, como ya había manifestado en la fase sumarial, negó haber remitido parte de los mensajes que constan en las referidas capturas de pantalla, declarando en el plenario que sólo mandó algunos de ellos a su esposa, que nunca le profirió amenazas y que él se había comunicado con el padre de ella que vive en Egipto, que el padre le había amenazado a él y él le hablaba al padre en nombre de Dios, que los mensajes a los que se hace referencia por la acusación no los mandó a su esposa Magdalena. Se le exhibieron en el juicio los documentos 28 al 79 de la causa correspondientes a las capturas de pantalla en idioma árabe y algunos en inglés aportadas por Magdalena en el momento de interponer la denuncia y de esos manifestó que remitió a su esposa los mensajes contenidos en los folios 29, 31, 32, 37, 44, 46, 52, 53, 76, 77 y 79.

La versión ofrecida por el acusado ya gozaba de un elemento de verosimilitud por el simple examen de aquellos documentos (en árabe e inglés) por cuanto de su simple visionado se infiere que se recibieron en distintos terminales telefónicos porque se aprecia que los terminales desde el que se hicieron algunas capturas tenían distintos sistemas operativos (Iphone, Android); además, en algunas capturas consta Vodafone Eg y Vodafone Au, que se corresponde con Egipto y Australia, de lo que se desprende que el receptor del mensaje no se hallaba en España, sino en aquellos países (las partes vivían es España durante el periodo imputado).

Además, la versión ofrecida por el acusado vino avalada en parte por la propia declaración prestada en el juicio por Magdalena en árabe a través de intérprete, por cuanto aquella dijo que algunos mensajes se los mandó a su padre, a su madre y a amigos; se le exhibieron las referidas capturas de pantalla obrante a los citados folios 28 al 79 para que manifestara cuales había recibido ella directamente del acusado y manifestó que eran los obrantes a los folios 31, 32, 33, 34, 37 (duplicado), 38, 45 (duplicado), 46, 49, 52, 53, 56, 63, 73, 77 y 79.

Ante esa manifestación, el Mº Fiscal que en las conclusiones provisionales imputó al acusado la remisión desde su teléfono al teléfono de su esposa de los mensajes de contenido amenazante, modificó aquellas conclusiones y en las definitivas añadió en la imputación fáctica que los mensajes los había remitido el acusado 'a su esposa y a su padre'.

En la sentencia recurrida se acogió el hecho modificado y se declaró probado que el acusado había remitido a Magdalena y a su padre los mensajes telefónicos con el contenido 'desgraciada, la oscuridad se acerca y lo vais a perder todo, te juro que nunca vas a ser feliz, muerta o viva, la vas a cagar, ni siquiera sabes lo que podría hacer, el final se acerca, no llegues tarde mañana', sin determinar, ni diferenciar los que se remitieron a la esposa de los que se remitieron al padre y sin efectuar tampoco en los fundamentos de derecho un análisis de los mensajes (exhibidos a las partes en árabe), ni de su contenido al no efectuarse la traslación al idioma español conforme a la traducción obrante en la causa y las traducciones de algunos de ellos aportadas por la defensa en el acto del juicio, ni se dio la razón para no declarar probado parte de las expresiones imputadas por las acusaciones.

Se argumentó que esa modificación en la imputación fáctica del Mº Fiscal no vulneraba el principio acusatorio y en la alzada consideramos que efectivamente no se infringió tal principio porque, por las razones que mas adelante se dirán, la inclusión sorpresiva del padre también como receptor de mensajes no diferenciados beneficia al reo.

Nos vemos obligados a efectuar en la alzada la traslación al idioma español de las expresiones contenidas en las tan repetidas capturas de pantalla y atendiendo a las fechas obrantes en la traducción que consta a los folios 169 a 184, consideramos acreditado que la expresión 'desgraciada' proferida el día 14/9/14 se corresponde con el folio 43; que la expresión 'la oscuridad acerca y lo vais a perder todo' proferida el día 31/5/14, así como la expresión 'te juro que nunca vas a ser feliz, muerta o viva. Pronto morirás' proferida el día 8/6/14, se corresponde con el folio 44 (también 65); que la expresión 'te van a callar la boca' y 'el final se acerca' proferidas el día 28/9/14 se corresponde con el folio 45 (también folio 73); y que la expresión 'ni siquiera sabes que lo podría hacer' proferida el día 24/7/14 se corresponde con el folio 48.

Lo anterior supone que la mayor parte de los mensajes que contienen las expresiones declaradas probadas en la sentencia recurrida, atendiendo a los folios en los que constan (folios 43, 44, 48 y 65) y a la propia manifestación de la denunciante no le fueron remitidos por el acusado a Magdalena, porque ésta excluyó el contenido de aquellos folios como mensajes remitidos a ella por su esposo (tenemos también en cuenta que en una de las traducciones juradas aportadas en el acto del juicio en la que se contiene la correspondiente al día 8 de junio de 2014 con una traducción distinta, el intérprete significa por nota que la persona a la que se hace referencia es un varón).

Sólo quedaría como mensajes remitidos por el acusado según Magdalena los obrantes al folio 45 y 73 que a tenor de la traducción es del contenido 'el final se acerca' 'te van a callar la boca' 'no llegues tarde mañana', pero que tampoco podemos considerar probado que fueron remitidos por el acusado a su esposa porque éste lo negó y no existen mayores elementos para concluir con rotundidad que fueron remitidos a la esposa; en cualquier caso, las expresiones referidas son tan vagas que carece de contenido típico, porque debemos recordar que para que el mal anunciado sea típico deber ser preciso, futuro, mas o menos inmediato, injusto, determinado, posible y dependiente de la voluntad del sujeto activo (por todas s.T.S. 5-3-2003) y en el caso de amenazas no condicionales el mal tiene que ser constitutivo de uno de los delitos enumerados en el art. 169 del C.P., por lo que resulta relevante que el mal sea concreto y preciso, puesto que de lo contrario sería difícil determinar si es o no constitutivo de aquellos delitos; por ello, en términos generales quedan fuera del tipo las expresiones vagas y equívocas, aunque en algunos supuestos concretos puede tomarse en consideración el contexto específico; y aquellas expresiones son tan ambiguas que no podría inferirse con rotundidad que fueran anunciadoras de un mal constitutivo de delito porque podrían referirse a situaciones a finalizar, incluso a un procedimiento judicial por la custodia de los hijos.

Partiendo de que no ha existido prueba acerca de la remisión a la esposa de los mensajes con el contenido expuesto, tampoco ha quedado totalmente aclarado si la integridad de esos mensajes fueron remitidos por el acusado a otras personas, considerando por ello probado por la propia declaración de Faustino que alguno o algunos, sin poder concretar, los mandó al padre de Magdalena, y a tenor de la declaración de la propia Magdalena en el juicio, también a su madre e incluso a amigos; pero esa remisión de mensajes con expresiones de la naturaleza expuesta a terceros no supuso la comisión por el aquí apelante de un delito de amenazas leves a la mujer del art. 171.4 del C.P.

En primer lugar por los vocablos utilizados ni siquiera puede afirmarse que las expresiones hicieran referencia a Magdalena, puesto que podrían referirse al receptor o receptora del concreto mensaje (tenemos en cuenta que Magdalena dijo en el juicio que seleccionó los mensajes, por lo que ignoramos el contexto que pudo ser mas amplio que el traducido).

En cualquier caso, aunque las expresiones proferidas a terceros (de identidad no concretada) hicieran referencia a Magdalena, la acción del acusado no podría calificarse como delito de amenazas a la mujer ( Magdalena), porque debemos acudir a la descripción del tipo básico de amenazas contenida en el art. 169 del C.P., en el que se castiga la conducta del que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delito de homicidio, entre otros; la redacción del referido artículo marca el concepto de la amenaza típica, calificándose como grave o leve a tenor de las circunstancias concurrentes.

El tipo de amenazas es de mera actividad, consumándose con la llegada del anuncio a su destinatario (el sujeto pasivo del delito es la persona a la que se profiere la frase de contenido amenazante), consistiendo su ejecución en el anuncio de un mal futuro para el propio destinatario, para su familia o a para un tercero de su círculo íntimo con apariencia de seriedad y firmeza, no siendo necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, bastando con la idoneidad de la amenaza a tal fin.

En el presente caso la frases amenazantes se profirieron a unos terceros no determinados y, por lo tanto, el único ánimo que podría haber tenido el acusado era el de perturbar o amedrentar a los repetidos terceros, no a Magdalena; por ello, al tratarse de un delito de mera actividad y no poderse acoger formas imperfectas de ejecución, aunque la frase dirigida a los terceros anunciara un mal sólo para Magdalena, en la acción del acusado no se hubiera dado el elemento subjetivo consistente en la intención de perturbar a aquella por no ser la destinataria o receptora de la expresiones amenazantes y, por lo tanto, su conducta no podría subsumirse en el delito de amenazas a la mujer del art. 171,4 del C.P.; no pudiendo tampoco calificarse la acción como constitutiva de una falta de amenazas (CP vigente en la fecha de autos) o de un delito leve de amenazas ( art. 171.7 del vigente C.P.) debido que para ello hubiera faltado el requisito de procedibilidad consistente en la denuncia por amenazas interpuesta por todos o algunos de esos 'terceros'.

Consecuentemente con todo lo anterior, hemos modificado los hechos probados de la sentencia recurrida al considerar que no se practicó prueba para concluir que el acusado remitió a su esposa mensajes conteniendo expresiones amenazantes, por lo que procede estimar el motivo del recurso.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, por lo que revocamos la sentencia recurrida y absolvemos al acusado del delito continuado de amenazas pro el que se le acusaba.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas procesales procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Barcelona en fecha 2 de noviembre de 2015 en Procedimiento Abreviado número 185/15 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS aquella resolución y ABSOLVEMOS a Faustino del delito continuado de amenazas leves a la mujer (amenazas leves en el ámbito familiar) por el que se acusaba; declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.