Sentencia Penal Nº 670/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 981/2015 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0017950

Procedimiento sumario ordinario 981/2015

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2/2014

SENTENCIA Nº 670/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª . MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a dos de noviembre dos mil dieciséis.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa de Procedimiento Ordinario Núm. 981/15, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 43 de Madrid, seguida de oficio por delito de lesiones, contra Blas , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, nacido el NUM000 de 1981, vecino de Madrid, con domicilio en la c/ DIRECCION000 , NUM001 , de Guadamur (Toledo) y cuyas demás circunstancias personales constan en autos.

Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por Dª Elisa Lamelas Oliván; en calidad de acusación particular, D. Hugo , asistido de la letrada Dª . Montserrat Domeque Serrano y representado por la Procuradora Dª María del Mar Martínez Bueno, y el procesado, asistido de la Letrada D. María Teresa de la Cruz Yagüe y representado por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos como un delito de lesiones previsto en los arts.147-1 y 149-1 CP del que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer una pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de costas. El acusado indemnizará a Hugo en la cantidad de 6.000 euros por lesiones y 27.380 euros por las secuelas.

La acusación particular ejercitada por D. Hugo elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos como un delito de lesiones previsto en los arts.147-1 y 149-1 CP del que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer una pena de 8 años de prisión y pago de costas. El acusado indemnizará a Hugo en la cantidad de 80.000 euros.

La defensa modificó sus conclusiones solicitando la absolución de su defendido y, en caso de condena, interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP y que los hechos sean calificados como delito de lesiones previsto en el art.150 CP .

Hacia las 22:55 horas del 20 de junio de 2.011, en la C/ de la Bolsa nº 6 de Madrid, tuvo lugar una reyerta en la que resultó herido Hugo , nacido el día NUM002 -1.954, el cual sufrió una herida inciso- contusa facial izquierda, en sentido vertical, que afectó a ceja, párpado superior e inferior, región malar y globo ocular con perforación del globo y subluxación del cristalino que curaron en 60 días durante los que estuvo impedido y precisó sutura de heridas y retirada de puntos, estando pendiente de trasplante de córnea.

Como secuelas le quedan cicatrices en ceja izquierda, ambos párpados del ojo izquierdo de modo que el cierre no es total y región malar; pérdida total de visión del ojo izquierdo.

No ha quedado acreditado que el acusado Blas , nacido en Ecuador el día NUM000 -1.981, fuera quien agredió a Hugo .

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados podrían ser constitutivos de un delito de lesiones previsto en los arts.147-1 y 149-1 del CP ; en este último se sanciona al quecausara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica.

El delito reseñado está integrado por unos elementos comunes a los del tipo básico de lesiones previsto en el art.147-1 del CP , que comprende un catálogo absolutamente abierto de conductas (El que, por cualquier medio o procedimiento...) susceptibles de causar un menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o mental del sujeto pasivo. Esta conducta debe ser la causa directa de un resultado lesivo muy preciso, consistente en unas lesiones específicamente previstas en el art.149-1 del CP : pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha calificado elojocomo un órgano principal y también incluye en el concepto de inutilidad 'la perdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial (En este sentido STS de 29-4-2.008 , 3-3-2.005 , 8-3-2.002 o 3-10- 2.001). Así mismo, ha declarado que en esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo.

Igualmente ha dicho esta jurisprudencia (S. 20.9.2005) que la suspensión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 CP. 1973 ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial, en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual, bien entendido que al no ser admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado, no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación.

Las pruebas practicadas que permiten conocer la clase de agresión y las lesiones sufridas por Hugo son, por un lado, el testimonio del funcionario NUM003 de Policía Municipal, quien declaró que vio 'a un varón con la cara ensangrentada y un fuerte corte en el ojo'. Por otro lado se ha contado también con el informe del médico forense sobre las lesiones del Sr. Hugo (f.521), que fue ratificado en el acto del juicio y en él se pone de manifiesto un resultado que tiene pleno encaje en el tipo penal del art.149-1 CP , pues las lesiones causadas implican una pérdida total de visión del ojo izquierdo, lo que equivale a una pérdida funcional de ese órgano principal, con independencia de que dicha pérdida de visión pueda ser parcialmente corregida con cirugía.

SEGUNDO: Sin embargo no se puede considerar al acusado Blas responsable en concepto de autor material del referido delito, debido a la insuficiencia de la prueba que debía acreditar la participación del acusado en ese delito.

Blas ha admitido que estuvo presente en la C/ de la Bolsa 6 en la fecha de autos y que tuvo una discusión con Hugo y con otro individuo al que identifica como ' Miguel Ángel '; no nos dice la razón por la que tuvo la discusión, solo que conocía a estas dos personas de encontrarlos en la Plaza de Jacinto Benavente bebiendo, como hacía el propio acusado. Sobre los hechos juzgados dice que esas dos personas se abalanzaron sobre él y él se defendió. En ningún momento admite la agresión contra el Sr. Hugo que se le imputa.

La identificación del acusado se realiza a través de los datos que van conociendo los agentes de Policía Municipal que acudieron al lugar de los hechos. Así el policía municipal NUM003 que acudió a la C/ de la Bolsa 6 después de ocurrir la agresión, ve al herido, y afirma que '... les comentan que el agresor se ha ido corriendo. Les dan la descripción de la persona, que llevaba una funda de guitarra, al parecer, y a los cinco minutos unos compañeros cerca de la Plaza Mayor dan con esta descripción, coincidía la persona con la descripción. Acercaron a la persona a la zona y los testigos dicen que es la persona' (sic).

El policía municipal NUM004 acompañaba al anterior testigo, su declaración es muy parecida; también dice que 'dieron la descripción y recuerda que había una guitarra de funda roja. La descripción coincidía con la persona...' El testigo continúa diciendo que vio al detenido ya en comisaría, que no recuerda si fue conducido al lugar donde había tenido lugar la agresión.

El acusado fue detenido por otros agentes de Policía Municipal que escucharon la descripción del presunto autor de la agresión y vieron a una persona que coincidía con aquella. Se trataba del acusado, el cual fue conducido a la Comisaría de Centro a la 1:23 horas del 21 de junio de 2.011.

No se ha practicado en juicio ninguna otra prueba que pueda acreditar la participación del acusado en los hechos juzgados. Hay que tener en cuenta que los funcionarios de Policía Municipal que declararon como testigos no presenciaron la agresión, la descripción del presunto autor la conocen solo por referencia de otras personas que nunca han declarado en el procedimiento.

Sobre los testigos de referencia tiene declarado la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (como ejemplo, la STS de 8-6-2.011 ) queno aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Por su parte, el Tribunal Constitucional afirma que ' constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ' ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral.

La ausencia de testigos directos en este procedimiento se pone de manifiesto porque la víctima, Hugo , nunca llegó a declarar de forma contradictoria en la causa, ya que, al parecer, ha sido expulsado de España. Consta una declaración prestada en sede policial (f.25), en la que identifica al acusado como el autor de la agresión; en su posterior declaración en el Juzgado de Instrucción (f.77) no reitera de forma explícita esa identificación, tan solo dice que 'vino este señor y le pegó a otro sin saber porqué...' Pero el principal obstáculo que presenta el testimonio prestado en instrucción por el Sr. Hugo para adquirir eficacia probatoria es que fue prestado sin contradicción de ninguna clase, ya que su declaración fue realizada sin la presencia de la defensa y tampoco de la acusación en esta causa que ni siquiera fueron citadas a tal acto.

La declaración de un testigo, sin garantía de contradicción y sin que la defensa del acusado pudiera interrogar al testigo, no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo, aunque sea leída en el acto del juicio de acuerdo con lo previsto en el art.730 de la LECR ; pues la ausencia de contradicción está en oposición a lo dispuesto en el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él'. Por eso, en consonancia con estos tratados internacionales, la Sala 2ª del TS ha declarado que para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, es necesario que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales. Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación ( STS de 17-12-2.008 entre otras).

En sede policial prestó también declaración Miguel Ángel (f.32 a 34), el cual también identifica al acusado como autor de la agresión, incluso realiza una identificación en fotografía, pero a partir de ese momento este testigo ha estado siempre en paradero desconocido; no pudo ser localizado para declarar en el Juzgado de Instrucción ni tampoco en el acto del juicio.

Por último declaró en la vista oral Cipriano , testigo cuya credibilidad resulta más que dudosa debido a su actitud absolutamente reticente ante el tribunal. Primero afirmó que no sabe nada de una agresión, que lo único que recuerda es que llegó la Policía requiriendo la documentación a los presentes, que fue debido a que estaban en la calle bebiendo; luego tras insistir la letrada de la acusación particular dice que sí que pudo ver a alguien con la cara ensangrentada y finalmente que sí vio la agresión, aunque no sabe cuál fue el objeto o instrumento utilizado. En ningún momento describe la agresión ni identifica mínimamente quién fue el agresor y quien fue la víctima. En definitiva, es un testimonio que carece de utilidad para esclarecer lo sucedido y para acreditar la participación del acusado en los hechos juzgados.

Ante este resultado probatorio, el tribunal está lejos de alcanzar una convicción con la certeza necesaria para fundamentar un fallo condenatorio.

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Blas del delito de lesiones por el que fue acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, en los términos previstos en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de todo lo cual, Doy fe. En Madrid a 15/11/2016. Repito fe.