Sentencia Penal Nº 670/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1523/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7043899
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1523/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 386/2014
Apelante: D./Dña. Carmelo
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO
Letrado D./Dña. EMILIO FERNANDEZ HERMOSA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA.
RAA 1523-17
Juzgado Penal nº 3 de Madrid
Juicio Oral 386-14
SENTENCIA Nº 670/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio Oral 1523/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid y seguido por un
delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a prueba de detección de

alcohol siendo partes en esta alzada como apelante Carmelo y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo
sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de Julio de 2017 , que contiene los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- Sobre las 01,00 horas del dia 6 de diciembre de 2012, el acusado Carmelo con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1991, sin antecedentes penales, conducia el vehículo de su propiedad marca VOLKSWAGEN modelo PASSAT, matrícula ....WXX , asegurado en BILBAO, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, por la carretera M-618, pk 1,000, partido judicial de Colmenar Viejo (Madrid) tras haber ingerido bebidas alcohólicas que afectaban a su capacidad para controlar el vehículo y le impedían circular con las debidas condiciones de seguridad para los demás usuarios de la via pública, lo que le llevó a perder el control del vehiculo, que se salio de la via por el margen derecho y colisionó con la protección, causando daños.

Funcionarios policiales que se desplazaron al lugar observaron en el acusado síntomas tales como ojos brillantes, pupilas algo dilatadas, habla pastosa, halitosis notoria de cerca, deambulación vacilante y cambios de estado de ánimo.

Requerido el acusado para someterse a las preceptivas pruebas de detección de alcohol, dio como resultado 0,64 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la primera.

El acusado se negó a la realización de la segunda de las pruebas haciendo caso omiso de los requerimientos de los agentes actuantes, sin que concurriera causa que justificara la negativa a la segunda de las pruebas.

Los daños causados en los bienes de los que es titular la DIRECCION GENERAL DE CARRETERAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID han sido tasados pericialmente en 315 euros.



SEGUNDO.- El 20 de julio de 2017 el acusado ha ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 315 euros, en concepto de responsabilidad civil.



TERCERO.- El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 6 de noviembre de 2014 hasta el 3 de marzo de 2016. Y desde ese dia hasta el 28 de marzo de 2017. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que SE CONDENA a Carmelo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, por CONDUCIR BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de reparación del daño y de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal en caso de impago. Y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de SEIS MESES Y UN DIA. Y SE CONDENA a Carmelo , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, por NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA, anteriormente definido, con la concurrencia de las atenuantes análogicas de embriaguez y de reparación del daño, y de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 Código Penal en caso de impago. Y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de TRES MESES Y UN DIA.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales. '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de Octubre de 2017 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación el dia 24 de octubre de 2017, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Nos hallamos ante recurso de apelación que se interpone frente a sentencia que declara al apelante autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del C. Penal por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de un delito de negativa a someterse a prueba de determinación alcohólica del artículo 383 del C. Penal .

Alega la parte apelante los siguientes motivos a los que daremos respuesta ordenada. En primer lugar alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 383 del C. Penal , en la medida en que el acusado se sometió a prueba de alcoholemia en primera muestra y si bien se negó a llevar a cabo la segunda muestra, tal hecho no constituiría infracción penal. En segundo lugar alega en verdad error en la apreciación de la prueba, que consecuentemente ha conducido a una infracción legal, por considerar que el acusado no estaba capacitado físicamente para practicar la segunda muestra y que por tanto no estaba obligado a ello. En tercer lugar alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del C. Penal en relación a la pena impuesta por el delito del artículo 379 del C. Penal . Veamos.

En relación al primero de los motivos alegados, es decir, que la acción de no someterse a la segunda muestra de la prueba de alcoholemia, tras haber practicado la primera, no constituye ilícito penal alguno, hemos de indicar que nuestro Tribunal Supremo en Sentencia muy reciente de fecha 11 de Julio de 2017 , recogiendo anterior jurisprudencia, entre otras Sentencia de 28 de Marzo de 2017 , ha establecido de manera clara y como ya hiciera en relación al antiguo artículo 380 del C. Penal que castigaba en su anterior redacción la misma conducta que nos ocupa, que el hecho de no someterse a la segunda muestra, en la medida en que el Reglamento General de Circulación exige dicha segunda muestra, constituye infracción penal.

Dicha Sentencia de fecha 11 de Julio de 2017 , Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral señala: 'Suscita este recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal una controvertida cuestión jurídica que ha propiciado soluciones divergentes en distintos Tribunales de nivel provincial. El tema discutido ha sido ya objeto de debate y fijación de criterio por el Pleno de esta Sala a través de una resolución que estrenaba la nueva modalidad de casación introducida por la reforma de 2015 frente a sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provincial y, por tanto, enjuiciando delitos menos graves.

Es la STS 210/2017 de 28 de marzo .

Hay que estar a lo resuelto en tal pronunciamiento del que éste será tributario. Nos limitaremos casi a reproducir los argumentos de aquélla sentencia que fijó doctrina jurisprudencial sobre el punto debatido: si el rechazo a realizar la prueba de alcoholemia prevista reglamentariamente es suficiente para colmar las exigencias típicas del art. 383 CP cuando el sujeto se ha sometido voluntariamente a una primera medición. En aquella resolución se despejaba esa incógnita con una respuesta afirmativa fundada en diversos argumentos que ahora recordaremos'.

A continuación la sentencia del Tribunal Suprema despliega todos los argumentos en orden a considerar delictiva tal acción, argumentos a los que nos remitimos.

Como quiera que la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha muy reciente y recogiendo doctrina consolidada, el motivo alegado ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- . Alega en segundo lugar la parte apelante error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley, al considerar que el acusado no estaba capacitado, por las lesiones sufridas en la boca a consecuencia del accidente, para llevar a cabo la segunda muestra y por tanto su negativa a efectuarla devenía por causa de fuerza mayor y no habría incurrido en el delito que nos ocupa.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

La cuestión aparece perfectamente resuelta en la sentencia impugnada y en efecto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, periciales y testificales, pruebas además orientadas directamente a aclarar la cuestión que nos ocupa, se infiere sin lugar a dudas que el motivo por el cual el acusado dejó voluntariamente de someterse a la segunda muestra, fue sencillamente su voluntad adversa a hacerlo, motivada , como tantas veces ocurre, ante el resultado positivo de la primera muestra. Así lo señala claramente el agente de la G.

Civil con carnet profesional NUM002 , quien en la segunda sesión del juicio oral, declaró que fue después de practicar la primera prueba y dar positivo, cuando el acusado dejó de colaborar y que tan pronto argumentaba que le dolía todo el cuerpo, luego que no, se negó a ser reconocido, a ser trasladado a un centro sanitario,...

Los peritos, médico odontólogo Dr. Clemente y la forense Dra. Araceli fueron también fueron muy claros y además explícitos a la hora de indicar que las lesiones que presentaba el acusado no le impedían someterse a la prueba de alcoholemia y , para finalizar, existe un dato objetivo incontestable que echa por tierra el argumento de la defensa y es que , en suma, el acusado realizó el soplido para practicar la primera muestra sin problemas y ello acredita, más allá de toda duda razonable, que si pudo practicar dicho acto diez minutos antes, perfectamente podría practicarlo diez minutos después, pues las lesiones se produjeron en todo caso antes del primer soplido, no entre el primer soplido y el segundo.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- Alega en tercer y último lugar la parte apelante infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1.2 del C. Penal al no haberse impuesto pena inferior en dos grados en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

El artículo 66.1.2 del C. Penal permite al Juez imponer pena inferior en uno o dos grados cuando concurran dos o más atenuantes o una muy cualificada. En el presente caso y en relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, concurre una atenuante muy cualificada, la de dilaciones indebidas y una atenuante simple analógica , la de reparación del daño. Ciertamente la defensa del acusado esgrime Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Febrero de 2016 ( Ponente Excmo. Sr. Conde Pumpido) en la que se hace referencia a unos criterios que en la propia sentencia se califican como de 'regla general', admitiendo, si leemos dicha sentencia hasta el final, modulación de dicho criterio atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Es decir una cosa es la 'recomendación' general que lleva a cabo el Tribunal Supremo en dicha sentencia, en la que se inclina por acceder a la imposición de pena inferior en dos grados si concurren más de dos atenuantes o una muy cualificada, si además concurren otras atenuantes simples y otra que no se pueda imponer pena ajustada al caso concreto razonándolo.

En el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada puede ser más o menos discutible, no lo es que se aprecie como simple desde luego. Ahora bien la atenuante de reparación del daño que se aprecia como simple , al menos al entender de este Tribunal, ha de apreciarse, es cierto, pero no es menos cierto que estamos hablando de una cantidad exigua, 350 euros y que se abonó apenas horas antes de la celebración de la segunda sesión del juicio oral. Es decir se celebró la primera sesión el día 12 de Julio y se abonó el importe el mismo día de la segunda sesión, el día 20 de Julio, obviamente tras haber practicado la prueba en la primera sesión y con un resultado, ya se veía, francamente adverso para el acusado. De hecho tal reparación, haciendo gala el juzgador de benevolencia, fue apreciada como analógica, pues en puridad no cumplía con los términos del artículo 21.5 del C. Penal que exige la reparación antes de la celebración del juicio oral. Es por ello que la pena impuesta es ajustada a derecho y el tercer motivo de impugnación ha de ser desestimado y en consecuencia la sentencia confirmada en su integridad.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Carmelo , contra la sentencia de fecha 25 de Julio de 2017 , dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 386-14, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.