Sentencia Penal Nº 670/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 104/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPRA 104/2018-G.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 47/2018.
JUZGADO DE LO PENAL nº 17 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2018
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Díez Noval,
D. Jorge Obach Martínez.
En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 104/2018-G, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 47/2018 del Juzgado de lo
Penal nº 17 de Barcelona, seguido por unos presuntos delito de hurto contra don Cristobal , don Domingo
y don Eladio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos
por los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio del año en curso por la Ilma.
Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Cristobal , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, con expresa imposición del pago de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Domingo , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, con expresa imposición del pago de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Eladio , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, con expresa imposición del pago de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación el procurador don Juan Ferrer Massanas, en representación del acusado don Cristobal , el Procurador don Juan A. Ferrer Pons, en representación del acusado don Domingo , y la procuradora doña Gloria Ferrer Massanas, en representación de don Eladio . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Las defensas de los acusados don Domingo y don Eladio denuncian una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e inaplicación del principio in dubio pro reo . Aunque con diferentes matices y poniendo énfasis en distintos aspectos, en ambos recursos se alega que los acusados han negado los hechos que se les atribuyen, aportando versiones que se complementan, mientras que el único agente de la autoridad que ha prestado declaración no recordaba extremos relevantes, ni la actuación concreta que achaca a cada acusado, y que tampoco se recibió declaración por videoconferencia a los supuestos perjudicados, consideraciones todas estas que, en su entender, abocan necesariamente a la absolución de los apelantes ante la ausencia de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución Española o, en su caso, para desechar toda duda razonable sobre la autoría. La respuesta que deba darse a esta objeción servirá para contestar al motivo de apelación que ambas representaciones oponen bajo el enunciado de infracción de ley por indebida aplicación del art. 234 del Código Penal , pero cuyo desarrollo no hacen sino reiterar la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Para la resolución del recurso se ha de partir de las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , ó 61/2005 de 14 de marzo , STC nº 111/2008, de 22 de septiembre , ó 25/2011, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ; 25/2008, de 29 de enero ; 152/2016, de 25 de febrero ; ó nº 461/2017, de 21 de junio , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2017 de 20 de enero , reiterando lo expuesto en otras muchas, 'la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'. En definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario contar con prueba de la que pueda predicarse que es existente, lícita y suficiente.

2º) Como ya significaba el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de febrero de 1999 , 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad verbal y gestual, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'. La STS de 28 de octubre de 2000 , por su parte, declara que 'repetidamente ha declarado esta Sala la posibilidad de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que protege a todo acusado en base al art. 24 CE , por medio de las declaraciones de quienes presenciaron los hechos, siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva, teniendo en cuenta las relaciones previas con el autor, que permiten excluir la concurrencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad o fiabilidad necesaria para generar la certidumbre que ha de fundar el convencimiento judicial de culpabilidad.' En el mismo sentido, las STS de 15 de abril de 1994 , o en la de 24 de octubre de 2005 . La reciente STS nº 518/2017, de seis de julio , reitera: 'Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.' 3º) Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (v. gr. STS 5799/2015, de 28 de diciembre ), la regla de valoración recogida en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional') no significa en modo alguno que las declaraciones de los funcionarios policiales tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio; no obstante lo cual, no se debe olvidar que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española .

4º) La reciente STS 207/2018, de tres de mayo , recuerdan, en palabras de la STS nº 660/2010 , que 'el principio ' in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.' Trasladando las premisas antedichas al caso analizado y una vez verificadas las pruebas disponibles, no se aprecia nada que objetar en la apreciación y valoración de la prueba practicada que se refleja en la sentencia que se apela. Ciertamente, la prueba única viene constituida por la declaración de uno de los mossos d#Esquadra que presenciaron lo ocurrido. El segundo agente no compareció al acto del juicio por hallarse de baja y su declaración fue renunciada tanto por el Fiscal, como por las defensas. Pues bien, el agente comparecido, con TIP nº 19.428, en sus manifestaciones ratifica sustancialmente lo que ya se expuso en el atestado. Cómo les llamó la atención la actitud de los tres individuos que caminaban juntos fijándose en unos turistas; cómo se separaron un momento y cómo uno de ellos, que identificó como Eladio , arrojó algo sobre estos turistas, para acto seguido, junto con otro de los acusados, llamar la atención de aquéllos diciéndoles que tenían una mancha. Y mientras ambos individuos con el pretexto de ayudar a los turistas a limpiar las manchas, les distraían, el tercero cogió un bolso marca 'Louis Vuitton' que las supuestas víctimas habían dejado desatendido; y cómo dejó el bolso al darse cuenta de que los turistas le habían visto. La declaración del testigo ha sido valorada como fiable y sincera por la juzgadora de instancia, y, careciendo de la inmediación con la fuente de prueba personal que privilegia su apreciación, no hay razón en esta segunda instancia para discrepar de esa valoración, en especial atendiendo al hecho de que el testimonio proviene de un profesional en quien no concurren motivos espurios que permitan sospechar de una alteración de la realidad narrada.

Por lo demás, la declaración coincide con lo expuesto en el atestado la víctima y se ve apoyada, siquiera periféricamente, por unas fotografías que recogen el estado en que quedaron las prendas intencionadamente manchadas, así como el bolso cuya sustracción se intentó. Carece de especial relevancia el dato de que el funcionario no recuerde cuál de los acusados fue el que materialmente cogió el bolso, porque se ha remitido al atestado, señalando que los tres iban juntos (extremo por ellos admitido) y que fueron las personas detenidas, descartándose cualquier posibilidad de error por haber identificado como implicado en el hecho a un tercero ajeno a él. El testigo ha descrito la actuación de tres personas, ha asegurado que esas tres fueron las detenidas y, en todo caso, a efectos de autoría y pena es irrelevante que uno fuera el que cogió el bolso o el que, previo acuerdo con éste, distrajo a la víctima desplegando una maquinación. Tampoco la ausencia de declaración de las víctimas, turistas que al tiempo del juicio estaban de vuelta en su país de residencia, EEUU, supone indefensión alguna para los acusados, porque no hay razón para creer que discreparían de la manifestación manuscrita que a uno de ellos se le tomó, que, en lo que presenció, coincide con la declaración del agente.

En suma, se cuenta con prueba de cargo bastante para fundar el relato de hechos probados a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que no hay objeción que oponer al criterio de la juez de lo Penal.



SEGUNDO. La representación de don Eladio , al tiempo que censura su omisión en la sentencia, considerando que conlleva el vicio de incongruencia omisiva, alega que los hechos probados evidenciarían un desistimiento voluntario impune conforme al art. 16.2 del Código Penal , puesto que quien se había apoderado del bolso lo volvió a dejar en su sitio.

Partiendo de los hechos probados, el motivo no puede ser acogido. El artículo 16.2 del Código Penal dispone: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'.

La reciente STS nº 176/2018, de 12 de abril , reiterando la doctrina jurisprudencial, declara: 'El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre o STS 172/2015 de 26 de marzo ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009, de 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre ).' En el supuesto sujeto a examen el desistimiento de quien había cogido el bolso no fue libre y espontáneo, sino motivado por el hecho de que había sido visto por la víctima, percatándose de ello, lo que frustró el plan inicial de hacerse con el objeto sin ser advertido y le exponía al riesgo de la reacción de la víctima o de ser detenido como consecuencia de la voz de alarma dada por ella.

La alegada incongruencia de la sentencia, por no hacer mención a la petición alternativa de las defensas, no puede prosperar, porque no existe incongruencia omisiva cuando la cuestión silenciada queda implícita, pero necesariamente excluida por su incompatibilidad con la tesis asumida por la sentencia. Además, la jurisprudencia ha exigido que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, y que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ , que en este caso no se ha intentado ( SSTS 495/2015, de 29 de junio ; 744/2015, de 24 de noviembre ; o 271/2018, de seis de junio ). Este requisito no se ha cumplido en caso.



TERCERO. La defensa de don Cristobal y de don Eladio impugnan la graduación e invidualización de la pena de prisión impuesta. Ambas alegan que el grado de desarrollo del delito impone la reducción de la pena base en dos grados, conforme al art. 62 del Código Penal , dado que la acción estaba llamada al fracaso, dado que los acusados estaban siendo vigilados por los policías que les detuvieron y porque en ningún momento llegaron a apoderarse del bolso. La situación sería descrita como una tentativa inacabada a la que la jurisprudencia apareja la reducción en dos grados de la pena.

Subsidiariamente, la representación de don Cristobal denuncia una defectuosa individualización de la pena. A su entender, sin la motivación exigible se ha aplicado la pena de prisión dentro de la mitad superior, cuando las circunstancias del caso no justifican esa exasperación de la pena.

1. El art. 62 del Código Penal establece: 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.' Partiendo de estos criterios, se ha de estimar ajustada a derecho y a las circunstancias del caso la reducción de un solo grado.

Se ha de tener presente que el delito proyectado por los acusados había llegado a un elevado grado de perfeccionamiento, puesto que habían llevado al práctica un plan elaborado para distraer a la víctima y a su acompañante manchando sus prendas y ofreciéndose a continuación a limpiarlas, mientras que el tercer acusado llegó a coger el bolso, teniéndolo en su poder, si bien no llegó a tener la disposición total precisamente por estar siendo visto por los agentes y también porque la víctima se percató de ello.

2. Si el primer argumento no puede ser acogido, sí lo será el segundo. La motivación de las resoluciones judiciales que revistan la forma de auto o sentencia no sólo es una obligación del órgano judicial que impone el art. 120.3 CE en la interpretación establecida por este Tribunal Constitucional, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial, garantizado por el art. 24.1 CE . Por lo que se refiere específicamente a la motivación de la penalidad concreta, la jurisprudencia tiene establecido que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida ( SSTS. nº 620/2008, de nueve de octubre , 84/2010, de 18 de febrero ó 143/2013, de 28 de febrero ). Y en similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 21/2008 de 31 de enero ).

La STS nº 717/2016, de 27 de septiembre , declara que dicha sala ha señalado 'que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.... Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.' En el caso la concreta pena impuesta se argumenta en el fundamento de derecho cuarto. En el mismo se basa la pena superior en la circunstancia de que los acusados actuaron en grupo, en desarrollo de un plan preconcebido. La pena está motivada, pero, ante el recurso de la parte, entiende este tribunal que no tiene en cuenta otros factores relevantes. De una parte, la actuación conjunta ha sido valorada, siquiera en esta sentencia de apelación, como elemento para ponderar el grado de evolución del delito y ratificar la decisión de reducir la pena base en un solo grado. De otra, quien había cogido el bolso lo dejó en su sitio en cuanto se percató de que la víctima le había visto. Por último, el valor total de los objetos, esto es, del bolso con su contenido, ha sido tasado en 641 euros, suma muy cercana al límite que determinaría que los hechos fueran calificados como de delito leve, con una pena muy inferior. Tomando en cuenta todos estos elementos, y valorando el grado de ejecución, se estima más adecuada una pena de tres meses de prisión.

La estimación del motivo subsidiario deberá aprovechar a todos los acusados, por fundarse en un motivo común a todos ellos ( art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).



CUARTO. La parcial estimación comporta que no se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cristobal y, por extensión, de los interpuestos por las representaciones de don Domingo y don Eladio , contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en la causa de la que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único aspecto de fijar la pena a imponer a los acusados en tres meses de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.