Sentencia Penal Nº 670/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 911/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37059100
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0021623
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 911/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 214/2014
Apelante: D./Dña. Arturo
Procurador D./Dña. MARIA JESUS BRAVO BRAVO
Letrado D./Dña. CESAR MUÑOZ CARPINTERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 670/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado núm. 214/14, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares,
seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado D. Arturo , representado por Procuradora Dª
María Jesús Bravo Bravo y defendido por Letrado D. César Muñoz Carpintero, venido a conocimiento de esta
Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicho acusado,
contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, con fecha 9 de febrero de 2018,
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 9 de febrero de 2018 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' ÚNICO.- Ha resultado acreditado que el acusado Arturo , mayor de edad (31.12.1977) con NIE NUM000 , nacido en Marruecos , en situación regular en España y sin antecedentes penales, quien el día 15 de marzo de 2012, alrededor de las 20:00 horas, fue sorprendido en la calle Ciudad Real n 0 9 de Torrejón de Ardoz por Agentes de la Policía Local cuando realizaba con Evaristo un intercambio de sustancia, procediendo el acusado a la entrega de un envoltorio con un peso neto de 10,09 gramos de resma de cannabis, con una riqueza del 26,6% y Evaristo le entregaba dos billetes de 20 euros En el cacheo efectuado al acusado se le intervinieron dos billetes de 20 euros y 6 billetes de 50 euros, procedentes del tráfico ilícito El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida hubiera alcanzado los 60,45 euros'.

El presente procedimiento se ha encontrado paralizado por causa no imputable al acusado, desde el día 26 de junio de 2014, al 29 de abril de 2016 ; desde 13 septiembre de 2016 al 3 de mayo de 2017 y desde aquí a 6 de febrero de 2018.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' CONDENO a Arturo -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 Cp , a las penas de SEIS MESES de PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 60,45 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad para el caso de impago.

Decreto el decomiso de la droga intervenida, firme esta resolución, procédase a su destrucción.

Decreto el decomiso del dinero en metálico intervenido y désele el destino legal prevenido en el art. 127 y 374 del Código Penal y 338 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, impongo al condenado las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Arturo , exponiendo como motivos error en la valoración de le prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.



TERCERO .- Se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 911/18 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Penal núm. 4 de Alcalá de Henares, de 9 de febrero de 2018, por la que se condena al acusado D. Arturo como autor de un delito contra la salud pública, su defensa interpone recurso de apelación alegando como motivos error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al entender que no existe prueba de cargo bastante. Los policías manifestaron que vieron un intercambio pero no saben precisar el objeto que dicen que entregó el acusad a D. Evaristo , quien hizo entrega de un trozo de hachís, sin que los agentes le registraran a fin de comprobar que no llevaba nada más. El comprador no reconoció que lo acaba de comprar y en cuando al dinero que le paga al acusado es inferior al de valor del mercado, lo que no es lógico. Por el contrario el acusado ha dado explicación del origen del dinero, sin que se le haya dado credibilidad.

Alegar conjuntamente, como hace el recurso, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima' (en el sentido de 'suficiente') actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida' ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94 ).

Dicho esto, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en un recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles.

Por su parte y respecto del error en la valoración de la prueba, aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por ello, el motivo de error en la valoración de la prueba sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Nada de lo cual ocurre en este caso, en el que se ha practicado prueba de cargo, bajo los principios de contradicción inmediación y oralidad, de signo incriminatorio, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y concluir su participación en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

En el presente caso se advierte que la Magistrada de lo Penal sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle en el fundamento de derecho tercero, llegando al convencimiento de que el acusado y vendió droga a cambio de dinero a un tercero por las declaraciones testificales de los policías locales con número profesional NUM003 y NUM002 que presenciaron los hechos y han depuesto en juicio. Su declaración es clara, minuciosa y coincidente. Ambos agentes dicen que vieron cómo un varón (que resultó ser el comprador D. Evaristo ) estaba hablando por el móvil, de forma nerviosa y que al finalizar la llamada, sacó dos billetes de 20 €, lo que les llamó la atención, por lo que le siguieron con la mirada, viendo cómo se acercaba al acusado y a otra persona y tras intercambiar unas palabras, entregó al acusado los dos billetes de 20€ y el acusado le hizo entrega de un objeto, por que decidieron intervenir. El policía núm. NUM001 se entrevistó con el comprador, quien en un primer momento negó tener nada, pero al indicarle el policía que lo habían visto y que caso contrario procederían a cachearle, sacó el objeto que resultó ser un trozo de hachís, sin reconocer que lo había comprado al acusado y negándose a colaborar. El policía núm. NUM002 se entrevistó con el acusado, que tenía en la mano los dos billetes de 20 €, encontrándole en sus bolsillos 300 € en billetes de 50 €.

Las declaraciones de los policías vienen refrendadas por el hallazgo del dinero en la mano del acusado y la droga en el comprador. Tiene razón el recurso al señalar que los policías no procedieron al cacheo del comprador, pero no hay duda de que la droga que entregó era la que acababa de comprar al acusado. Si no no hay razón para que le entregara 40 € y para que a cambio, éste le entregara un objeto, que el comprador se niega en un primer momento a entregar a la policía y que luego, al informarle que lo han visto, lo saca y se lo entrega. Si lo que el acusado no hubiera entregado droga a cambio del dinero, no hay razón para que el acusado niegue incluso el contacto, pues si fuera otra cosa y en comprador da a la policía droga, lo normal es que hubiese dicho qué otra cosa era. Por otra parte, si no era droga no es lógico que el comprador la entregara a la policía, sabiendo que le iba a ser incautada y que se le iba a levantar un acta administrativa por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana. Además, si se tratase de otro objeto no se explica la reticencia del comprador a declarar.

Finalmente, se señala que el acusado ha justificado la procedencia del dinero que le fue incautado. Dijo que lo acababa de ganar en el bingo y que llevaba todo en la cartera. Manifestación que está huérfano del más mínimo respaldo probatorio, pese a que era fácil de acreditar su versión, y que no explica el por qué llevaba dos billetes de 20 € en la mano (y que los policías acaban de ver cómo se los había entregado D.

Evaristo ) y el resto en su pantalón.

En cuanto a la falta de declaración del comprador, el Tribunal Supremo tiene declarado (por todas STS 125/2006 de 14 de febrero) que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, cuando la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial (como así ocurre en este caso), a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.

Por todo lo expuesto, el recurso no puede ser estimado en cuanto que ha quedado acreditada la ilícita actividad de tráfico del acusado con la prueba obtenida en el plenario, con todo tipo de garantías procesales por lo que alcanzan pleno valor probatorio, siendo por tanto más que suficientes como para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo.



SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad se declaran las costas de esta segunda instancia de oficio ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Arturo , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares, de fecha 9 de febrero de 2018, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.