Sentencia Penal Nº 671/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 66/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

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SENTENCIA JUICIO ORAL-P. ABREVIADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

ROLLO Nº 66/2010

P.A.L. O. Nº 166/09

J. DE I. Nº 21 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 671/2010

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

MAGISTRADA: Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

MAGISTRADA: Dª CARMEN FERRER TÁRREGA

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En la ciudad de Valencia, a 12 de noviembre de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 166/2009 por el Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia y seguida por el delito de Falsedad en documento mercantil, contra Teodosio con D.N.I. número NUM000 , hijo de Emilio y de Josefa, nacido en Valencia, el día 17-11-80 , con domicilio en Valencia, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha estado 2 días privado de libertad, habiendo sido detenido con fecha 17-2-2009 y puesto en libertad el día 18-2-09.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Don/Doña DOLORES SABATER MORATO, y el mencionado acusado Teodosio , representado y defendido por la Procuradora Sra. Doña Caridad Montalban Garcia y defendido por el letrado Sr.. Don Jesús Sanchez Hernandez. Actua como Magistrada Ponente, la Ilma. Magistrada Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390-1 y 3 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del Código Penal , con un delito de estafa de los arts. 248-1, 249 y 250-1-3 del Código Penal , en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del Código Penal. 3) En la segunda , estableció que es responsable Teodosio como autor. 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que no concurren. 5) En la quinta, en cuanto a las penas, costas y responsabilidad civil, interesó que se le imponga por el delito de falsedad, la pena de prisión de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 12 €; y por el delito de estafa la pena de prisión de 9 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 12 €. Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, sin modificaciones.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas negó las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución para su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que sobre las 12 horas del día 17 de febrero de 2009, Teodosio , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se personó en la sucursal de la entidad BANCAJA, sita en la Av. de la Constitución nº 97 de Valencia, con la intención de cobrar un cheque serie 4200, nº 0383733, propiedad de la empresa REFORMAS BALMAR MARTÍNEZ ROJAS S.L., por importe de 1000 €, que había sido rellenado por Teodosio , bien de su propia mano, bien a través de una tercera persona, a excepción de la firma, que era auténtica, sin autorización de su titular.

El referido cheque había sido sustraído al descuido, ese mismo día, por persona o personas desconocidas, del interior del vehículo de Jaime , legal representante de REFORMAS BALMAR MARTÍNEZ ROJAS S.L., en cuyo vehículo, entre otros efectos, había un talonario de cheques de BANCAJA con uno de ellos firmado en blanco, que resultó ser el que se rellenó sin autorización de su titular, y se intentó cobrar por Teodosio ,

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390-1 y 3 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del Código Penal , con un delito de estafa de los arts. 248-1, 249 y 250-1-3 del Código Penal , en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del Código Penal , siendo criminalmente responsable en concepto de autor Teodosio , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Dicha participación de Teodosio como autor ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con claridad meridiana. Se cuenta, en este sentido, con las siguientes pruebas:

1.- Declaración testifical de Jaime : Se trata del trabajador de la empresa REFORMAS BALMAR MARTÍNEZ ROJAS S.L., que fue quien denunció una sustracción en su vehículo. Señaló en juicio que estaba descargando el vehículo, cuando en un descuido le quitaron la cartera que tenía en su interior, aunque no vió quién fue. Entre sus efectos, llevaba un talonario de BANCAJA, estando todos los talones en blanco menos uno que estaba firmado en blanco. Era un talón que se le había dado a un trabajador o socio, para que lo rellenara en caso de ser necesario, en un viaje, pero no le había hecho falta. Cancelaron entonces el talonario en el Banco, recibiéndose el mismo día el aviso de que un chico quería cobrar el talón, desautorizándolo, pues tenía que ser del talonario que le habían sustraído.

2.- La declaración testifical de Feliciano : Se trata del bancario que descubrió el intento de fraude del imputado. Señaló el testigo que estaba trabajando en prácticas en la sucursal de BANCAJA, cuando se presentó el acusado queriendo cobran el talón de autos. Llamó al director, porque sospechó del cheque (aunque sospechó de la firma, y lo cierto es que esta era auténtica, y lo falso lo demás) y este le dijo que no lo pagara, que era robado, y que le pidiera al que lo quería cobrar que no se fuera, mientras hacían gestiones, cosa que hizo, hasta que finalmente llegó la policía.

3.- Las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 y nº NUM004 : Ambos testigos declaran esencialmente lo mismo. Señalan que acudieron a la oficina de BANCAJA, donde estaba esperando un individuo que estaba intentando cobrar un cheque falsificado, quien resultó ser el acusado. Estaba allí esperando tranquilamente, y a su presencia se puso muy nervioso. No recuerdan que dijera nada acerca de que estaba intentando cobrar el cheque para otro, ni había nadie fuera esperándole de aspecto árabe o argelino. Sí que es cierto que un vecino del barrio, que dijo que era amigo del acusado, se metió con los actuantes, pero ni era de rasgos árabes (no era argelino, sino español) ni se constató que tuviera nada que ver con el intento de cobro del cheque, ni ha sido tampoco señalado por el acusado como la persona que supuestamente le encargó el cobro del cheque.

4.- La prueba pericial caligráfica del funcionario nº 210 de POLICÍA CIENTÍFICA: Señaló el perito en juicio que se intentó hacer por dos veces la pericial caligráfica, pero no se pudo porque el cuerpo de escritura era inadecuado (folios 40 y siguientes y 77 y siguientes). Primero era en mayúsculas, y después era un texto insincero, pues era lento, tembloroso y tenía todas las características propias de la simulación. Afirmó el perito que ello no tenía nada que ver con que la persona no supiera escribir, cosa que se denota que no es cierta, pues escribe su nombre de forma suficientemente rápida y segura. De todas maneras, señaló el perito que con todo, aún se llegó a detectar tres gestos escriturales que evidenciaban la posible autoría del texto por el propio imputado Teodosio .

En todo caso, es irrelevante si fue Teodosio quien rellenó el cheque o lo hizo otra persona para que lo cobrara fraudulentamente él, pues según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no importa quien haya hecho materialmente la falsificación, por cuanto no se trata este de un delito de propia mano, careciendo de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento, siendo lo decisivo el dominio funcional del acto, de cara a la autoría espiritual del documento, y la consideración de quién es el beneficiado y quién ha hecho uso del mismo en su propio interés. No es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero identificado o no ( STS Sala 2ª, S 15-1-2004, nº 29/2004, rec. 1527/2002 , entre otras muchas)

5.- La documental, particularmente, el talón unido al folio 81 de las actuaciones, cuya firma era auténtica, pero había sido rellenado ilícitamente, sin autorización de su titular para la finalidad fraudulenta de intentar su cobo en la sucursal bancaria.

6 .- La declaración del acusado Teodosio : El acusado admite ser cierto que fue sorprendido cuando intentaba cobrar en BANCAJA el cheque de autos, y aunque intenta justificar tal conducta, da en juicio una explicación inverosímil. Señala que un argelino, del que sólo sabe que se llama REDA y que vive por su barrio, sin dar más datos ni señas de identificación o localización, le debía 300 € al declarante, por lo que aceptó recibir en pago un cheque que tenía REDA. Añade que el argelino le dijo que él no lo podía cobrar personalmente, porque no tenía DNI, por lo que el acusado aceptó cobrarlo él, e invertir el dinero en el pago de la deuda que aquel tenía con él, teniendo que darle la diferencia a REDA, aunque no llegó a cobrarlo. Esta explicación, como decíamos, es inverosímil: el acusado dice que estaba en el paro, y se buscaba la vida, que ha trabajado en las persianas y recogiendo chatarra, pero resulta, curiosamente, que estaba en condiciones de hacer préstamos a otros; señala que le hace un préstamo a un tercero, e ignora más datos de su identidad y localización, lo que evidentemente hace incierta la operación, pues no ofrecía garantía alguna de recuperación del dinero; cualquiera sabría, además, que no se necesita DNI para cobrar un cheque al portador, con lo que no es creíble que el acusado tuviera por buena la excusa del tal REDA para no cobrar él personalmente el cheque. La declaración en juicio del acusado, se contradice, además, con lo previamente declarado por el acusado en la instrucción, al folio 17 de las actuaciones, donde reconoció que el cheque se lo dio un argelino, para que se lo cobrara, ignorando el declarante la razón, a cambio de pagarle al imputado un precio de 300 €, por ir a cobrarlo al banco. No es lo mismo, desde luego, aceptar ir al banco a cobrar un cheque de ilícita procedencia, a cambio de un precio, que recibir un cheque a modo de pago de una deuda previa, y evidenciada la contradicción, señala el acusado que esto no lo había contado antes porque no le habían preguntado, cosa igualmente increíble, porque de ser verdad, lo lógico es que el acusado lo hubiera dicho antes, en su propio beneficio, y así podría haberse hecho o facilitado alguna gestión de comprobación. En todo caso, ciertamente, aún siendo más incriminatoria su primera versión (la de instrucción), ni una ni otra impiden su condena, por inveraces ambas y falta de fundamento frente a la restante prueba de cargo.

Además de lo anterior, es también significativo que el acusado niega haber rellenado él el cheque firmado en blanco, porque dice ser casi analfabeto, negando haber simulado no saber bien leer y escribir, pero la pericial caligráfica experta emitida en juicio, es contundente afirmando su simulación y su destreza escritural, evidenciándose nuevamente su mendacidad.

Hay que tener en cuenta, en este sentido, que el Tribunal Supremo ha declarado que de las declaraciones del propio acusado en juicio, dando explicaciones absurdas sobre declaraciones previas hechas en instrucción, o dando detalles sobre cuestiones que en la instrucción dijo no recordar, se pueden sacar lícitamente conclusiones sobre su mendacidad (así en la STS Sala 2ª, S 6-10-2006, nº 993/2006, rec. 498/2006 ). Y asimismo, han declarado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, si a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la falta de una explicación alternativa plausible, refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 ); de esta forma, la explicación absurda o inverosímil del inculpado, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad como único indicio, sí puede ser utilizada, razonablemente para reforzar la propia cadena de las pruebas de cargo o indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 o 61/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos humanos ( Sentencia del TEDH de 8 de Febrero de 1996, caso John Murray; dee 6-6-2000 caso Averill contra Reino Unido ; sentencia del TEDH de 4-10-2005 caso Shanon contra Reino Unido )

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.- Como hemos adelantado anteriormente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390-1 y 3 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del Código Penal , con un delito de estafa de los arts. 248-1, 249 y 250-1-3 del Código Penal , en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del Código Penal

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La falsedad ha consistido en cumplimentar el talón que estaba simplemente firmado en blanco por el legítimo titular de la cuenta, con una finalidad diversa. Como se afirma en el auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección: 1, Nº de Recurso: 397/2006 , Nº de Resolución: 1436/2006 de 15/06/2006, respecto de un caso de apoderamiento de un talón que se encontraba firmado en blanco por una de las socias de la empresa titular de la cuenta, en el que se completaron ilícitamente los datos del talón y se cobró, « ...no hay duda alguna de la correspondencia entre los anteriores hechos probados y el tipo penal del art. 392 CP , en relación con el art. 390.1.2º CP , que dice que se le aplicó indebidamente, pues a través de su acción, completando los datos del cheque, como su importe, la persona del librado y su fecha, atribuyó una declaración a determinadas personas que éstas no habían realizado, realizando, pues, un documento inauténtico, entendiendo por documento auténtico aquél en el que la manifestación contenida en él pertenece al sujeto que lo emite, es decir, cuando la declaración del pensamiento se le puede atribuir a dicho sujeto. No cabe duda, pues, que los hechos se corresponden con el delito de falsedad en documento mercantil aplicado por el Tribunal de instancia.» Y asimismo los hechos son constitutivos de un delito de estafa que se integró por la presentación al cobro del cheque manipulado intentando engañar sobre su autenticidad al empleado bancario. Ambos delitos se cometieron, por otra parte, en relación medial, pues la falsedad documental se utilizó para cometer el delito de estafa, aunque esta no se consumara , y a propósito de esta cuestión, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.2007 , que se remite a la de 15.2.2002 , 29.5.2002 , 8.10.2002 , 7.7.2003 , 12.1.2004 , 30.6.2004 , 30.12.2004 , 29.5.2006 , lo siguiente: "Se han dado tres respuestas por parte de la jurisprudencia de esta Sala en orden a determinar su punición:-Doctrina de la consunción, según la cual, se estaría ante un concurso aparente de normas entre el delito de falsedad y la estafa cometida a través de cheque, pagaré o letra de cambio, que debe resolverse de acuerdo con el art. 8-3º del Código Penal en favor del tipo de estafa agravado del art. 250-1-3º . -Doctrina del concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada del art. 250-1-3º a resolver por la aplicación de las reglas del concurso medial entre ambas figuras y con aplicación del art. 77 del Código Penal . -Doctrina de la autonomía de ambas figuras y en particular, manteniendo el disvalor específico de la falsificación, independientemente de su posterior uso para estafar. En cuyo caso se estaría en un concurso medial entre la falsedad y la estafa básica del art. 248, sin aplicación del supuesto del núm. 3 del art. 250 porque el disvalor de la falsificación ya queda sancionado con la autónoma punibilidad de la falsedad Pues bien el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, se inclinó por la segunda, al tomar el acuerdo de fecha 8 de marzo de 2002, de que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa , debe sancionarse como concurso de delito entre estafa agravada del art. 250.1.3 CP . y falsedad en documento mercantil del art. 392del mismo Cuerpo Legal".

En aplicación necesaria de este criterio y una vez que la punición separada de ambas conductas es la más favorable al acusado, se sancionan por separado en los términos que después se indicarán.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no concurren en la realización de los expresados delitos ni en la persona del acusado.

QUINTO.- PENALIDAD.- En cuanto a la penalidad, el Ministerio Fiscal interesó que se le imponga al acusado por el delito de falsedad, la pena de prisión de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 12 €; y por el delito de estafa la pena de prisión de 9 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 12 €.

Como hemos señalado anteriormente, la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delito entre estafa agravada del art. 250.1.3 CP . y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo Cuerpo Legal. En aplicación de este criterio, debemos estar al art. 77 del Código Penal y constatar si es más favorable al reo la punición separada de ambas conductas, como insta el Ministerio Fiscal en conclusiones, o la punición como concurso medial, aplicando la pena más grave en su mitad superior.

El artículo 77 del CP dispone lo siguiente: "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

El artículo 392 del Código Penal establece para la falsedad cometida por particular una pena de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El artículo 250.3 del Código Penal establece una pena para la estafa agravada de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. No obstante, al haberse cometido en grado de tentativa el artículo 62 del Código Penal permite la rebaja de uno o de dos grados. En este caso se considera que debe ser de solo un grado ya que el grado de ejecución alcanzado no logrando su propósito debido a que este hecho fue percibido por el propio banco; por lo tanto, de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses.

Conforme al artículo 66.3 del Código Penal y puesto que no concurren atenuantes ni agravantes consideramos que debe imponerse la pena en su mitad inferior, en el límite o cerca del límite inferior, en atención a la menor gravedad del hecho (escasa cuantía y ausencia de responsabilidad civil). Del mismo modo, aun cuando no constan datos sobre la situación económica del acusado, estimamos aplicable la cuantía de 3 euros, muy cercana a la cuantía mínima de 2 euros reservada para personas en situación de miseria o indigencia.

Por lo tanto, y de forma separada, por serle más beneficioso, corresponde imponer por el delito de falsedad la pena de 9 meses de prisión y multa de 6 meses a 3 euros diarios, y por el delito de estafa en grado de tentativa 7 meses de prisión y multa de 3 meses a 3 euros diarios. En ambos casos, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, tal y como establece el art. 53-1 del Código Penal .

Del mismo modo, y al imponer pena de menos de 10 años de prisión debe establecerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al estar prevista por el art. 56 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

SEXTO.- Respecto a la responsabilidad civil, conforme al art. 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, no constando causados efectivamente en el presente caso, ni pedida indemnización alguna por responsabilidad civil, dada la comisión de la estafa en grado de tentativa.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al condenado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. arts. 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Teodosio , como autor criminalmente responsables de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso con un DELITO DE ESTAFA en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de falsedad, a las penas de 9 meses de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 3 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Por el delito de estafa en grado de tentativa, a las penas de 7 meses de prisión y multa de 3 meses, con una cuota diaria de 3 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo Teodosio , deberá abonar las costas de este procedimiento, en su caso, y a los efectos que se pudieran haber intervenido se les dará el destino legal.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.