Sentencia Penal Nº 671/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 490/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 490/11- 6ª

Procedimiento nº 118/11

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 671/11

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de septiembre de 2.011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 118/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito contra la seguridad del tráfico contra D. Genaro , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Santiago Ibáñez Fernández y asistido por el Letrado D. Iñigo Aguirre Astelarra, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 18 de mayo de 2.011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "Ha resultado probado que sobre las 03:13 horas del día 10 de Abril de 2.011 D. Genaro , sin antecedentes penales, conducía el vehículo matrícula HO-....-HF por la calle Hurtado de Amézaga de Bilbao haciéndolo bajo la influencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas hasta el punto de circular irregularmente, de manera errática y en zigzag e incluso sobrepasando un semáforo en fase roja en la confluencia de la citada calle con la calle García Salazar. Con posterioridad aquél fue requerido por efectivos policiales y con los apercibimientos legales oportunos para el sometimiento inmediato a las correspondientes pruebas de impregnación alcohólica, arrojando un resultado positivo de 0,71 miligramos de alcohol por litro de aire expirado a las 03:59 horas del mencionado día, negándose sin embargo a someterse a la segunda prueba preceptiva no obstante ser advertido de las consecuencias de tal negativa, presentando de cualquier forma el mismo como síntomas evidentes de su intoxicación etílica fuerte olor a alcohol en el aliento, ojos enrojecidos y brillantes, habla balbuceante, falta de equilibrio, y movimientos lentos y pesados." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " FALLO : Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Genaro , como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE MULTA a razón de SEIS EUROS DIARIOS, quedando sujeto a las consecuencias previstas en el artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento, así como a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES; y, como autor responsable de un delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, así como también a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA; y todo ello con imposición de las costas a tal condenado."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Genaro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen los así declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

No cuestiona el apelante los hechos que se han declarado probados, sino que plantea, por un lado, que, dados los términos en que se han producido los hechos, no cabe la condena por delito de desobediencia. También pide que se reduzca la respuesta penal por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

PRIMERO.- Esta Sala de la A. Provincial se ha pronunciado en varias ocasiones en relación con la impugnación de la condena por delito de desobediencia en quien ha sido condenado por el delito contra la seguridad del tráfico, por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Hemos traído a nuestras resoluciones la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 28 de octubre de 2010 , que hace una completa reseña del estado de la cuestión. Dice la referida sentencia: La modificación operada en los artículos 379 y 380 del Código Penal , convertidos ahora en el 379.2 y en el 383 del Capítulo titulado"De los delitos contra la seguridad vial", justifican una aceptación unánime de la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380, que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y se diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica"De los delitos contra la seguridad vial", por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el"negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores", es decir, la del art. 379.2 C. Penal , uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad vial;

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380, a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2, sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP , bien de carácter principal, bien decarácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal de los arts. 379.2 y 383 CP es la seguridad del tráfico.

B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal , en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a)"No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para"la vida o la integridad de las personas" ( artículo 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el"orden público", tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso" ( STC 161 /1997 . FJ 10); y

b)"Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes" ( STC 161/1997 . FJ 13).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C)"non bis in idem".

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto:"cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos ( artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 ( STC 243/1997 FJ 5º).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la sección diecisiete de Madrid,"la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca"para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.".

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

"Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383", según redacta la Sentencia 25/2008 de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición. las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383, bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

Por último, y en relación con la práctica forense de aplicarse al tipo de la desobediencia la circunstancia modificativa de embriaguez, este punto ha sido analizado en la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379, -que no se aplica, no porque no se considere que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio"non bis in idem"-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379, más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

De lo indicado en los prárrafos precedentes, además de asumirse las consideraciones de las sentencias reseñadas en relación con el "non bis in idem", estimamos que, en cada supuesto, han de analizarse las circunstancias concretas que permitirán optar por una u otra solución, y es obvio que, en quien aparece en el modo en que es descrito en el atestado; que asume que bebió y que no se encontraba en condiciones para conducir, y que, además, se somete a una primera prueba en que arroja el resultado positivo que, junto con el resto de elementos, se ponen de manifiesto ya desde el inicio del atestado (motivo de intervención de los agentes, y constatación inmediata de su estado) y se asumen en la sentencia y por el propio acusado (apelante, en este supuesto) no queda sino asumir el contenido y consecuencias de la reseña de la sentencia de la A. de Cádiz subrayada: en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383",.

Por ello se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de desobediencia.

SEGUNDO.- Como se ha indicado al inicio, dice el apelante, que aún asumiendo que es autor responsable del delito contra la seguridad del tráfico, por haber conducido bajo la influencia de bebidas alcohólicas, entiende que las penas impuestas por el delito previsto y penado en el art. 379 del C. penal , son excesivas.

En el punto relativo a la justificación o razonamiento sobre el concreto alcance de la respuesta penal, nos dice la sentencia de instancia que la elevada tasa de alcohol arrojada, por un lado, y el riesgo creado con el conducir "errático" en una calle como la que circulaba el vehículo conducido por el apelante Sr. Genaro , supone la creación de un riesgo elevado. Frente a tal apreciación, nos dice la defensa del apelante que no se recogen las concretas circunstancias en que se basa tal afirmación por el Juzgador; sin embargo, este punto no puede estimarse, habida cuenta de que la sentencia está integrada, en ese razonamiento, con la descripción de la conducta llevada a cabo en el relato de hechos probados, y es ahí donde se "describe esa conducción errática". La calle Hurtado de Amézaga (cercana a los juzgados, y por todos conocida en cuanto a sus características) es transitada, también de noche, y el dato expresado por la policía de que ni siquiera se detuviera ante un semáforo en fase "roja" evidencia también ese riesgo. No se está ante una materialización ni ante un resultado, sino que el legislador ha adelantado las barreras de protección penal, en este delito, como delito de riesgo, que será mayor en función del grado de impregnación alcohólica, características y circunstancias de la vía, etc.

Por ello se entiende ajustada a derecho y a las circunstancias expuestas, la pena impuesta por el Juez a quo.

Vistos los preceptos reseñados y demás de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ibáñez Fernández, en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia emitida el dieciocho de mayo de dos mil once por el Juzgado de lo Penal núm Cuatro de los de Bilbao , revocamos su contenido en el sentido de absolver, como absolvemos, al apelante del delito de desobediencia por el que ha sido condenado en la instancia, en la causa 118/11 del Juzgado de lo Penal. Mantenemos la condena y las penas impuestas por el delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 379 del C. penal , y declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.