Sentencia Penal Nº 671/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 156/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 156 de 2.012

PROCED. ABREVIADO Nº 277/11 de Instrucción nº 9 de Granada.

JUZGADO DE LO PENAL NUM 1 de Granada

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 671-

ILTMOS. SRES:

DÑA. ROSA MARIA GIENL PRETEL

DÑA. MARAVILLAS BARRALES LEON

DÑA MARTA CORTES MARTINEZ

En la ciudad de Granada a 18 de Diciembre de 2.012.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 277/11, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 534/11, por un delito de falsedad y estafa, siendo partes, como apelante Indalecio representado por la Procuradora Sra. Mateo García y defendido por el Letrado Sr. Arcas Sarriot y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GIENL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de Marzo de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales, era trabajador de la gasolinera Santa Juliana, sita en la carretera de Armilla de Granada, con ánimo de lucro, obrando de común acuerdo con otros dos individuos que se encuentran en rebeldía y empleando un dispositivo lectorcopiador de tarjetas, aprovechándose de que con motivo de su trabajo recogía las tarjetas de los clientes que acudían a la estación de servicio y se las entregaban confiadamente para el pago de la gasolina, pasaba las mismas por el aparato referido, lográndose así duplicar las siguientes tarjetas que luego fueron empleadas para realizar diferentes compras, en la forma que a continuación se detalla: 1.-Con fecha 26 de noviembre del 2007, Florinda acudió a repostar gasolina a la referida Estación de Servicio, siendo duplicada entonces por el acusado su tarjeta NUM000 , haciéndose posteriormente por los imputados rebeldes que actuaban de común acuerdo con aquél, cargos no autorizados en Carrefour de Granada el 27 de noviembre por importe de 179 €, Y ese mismo día en Jump Ordenadores por importe de 114,91 €, en Arminet Soluciones Informáticas por importe de 19 €, en Fata Morgana por importe de 223 €, en Marka por importe de 327 €, en Coqueteo III por importe de 44,10 € Y en Avanti por importe de 191 €, sin que nada se reclame por estas cantidades al haber sido repuestas por la entidad bancaria. Con fecha 24 de noviembre del 2007, María Cristina acudió a repostar gasolina a la referida Estación de Servicio, siendo duplicada entonces por el acusado su tarjeta NUM001 , haciéndose posteriormente por los imputados rebeldes que actuaban conjuntamente con aquél, cargos no autorizados en Estación de Servicio Vergeles de Granada el 27 de noviembre por importe de 87,84 €, en Jump Ordenadores ese mismo día por importe de 89,86 €, Avanti por importe de 144 €, en Franal y Vier por importe de 160,15 €, en Véltica por importe de 158,99 €, en Casa de Manjares por importe de 16,65 €, en Mcdonalds por importe de 11,70 €, en la Estación de Servicio Santa Juliana por imp0l1e de 35 €; el día 1 de diciembre en la Estación dé Servicio Las Gabias por importe: de 25 ,E; el 2 de diciembre en la Estación de Servicio Neptuno por importe de 50 € Y el día 3 de diciembre en el mismo lugar por importe de 54,20, así como el mismo día 3 en la Estación de Servicio Las Gabias por importe de 30 €, sin que nada se reclame por estas cantidades al haber sido repuestas por la entidad bancaria. Con fecha 25 de noviembre del 2007, Pedro Enrique acudió a repostar gasolina a la referida Estación de Servicio, siendo duplicada entonces por el acusado su tarjeta NUM002 , haciéndose posteriormente por los imputados rebeldes que actuaban conjuntamente con aquél, cargos no autorizados en Alcampo de Granada el 26 de noviembre por importe de 215 €, en Carrefour ese mismo día por importe de 319 €, en Repuestos Semar Neptuno por importe de 35 €, en Granada Fantasy S.L. por importe de 190,60 €, en Blue Line por importe de 100 €, en Carrefour Pulianas por importe de 149 €; el 27 de diciembre en Alcampo Granada por importe de 114 €, en Mudéjar Restaurante Mcdonalds por importe de 12,50 €, en la Estación de Servicio San Pablo en Armilla por importe de 50 €. Y en la Estación de Servicio Vergeles por importe de 10 €, sin que nada se reclame por estas cantidades al haber sido repuestas por la entidad bancaria. Con fecha 3 de diciembre del 2007, Marta acudió a repostar gasolina a la referida Estación de Servicio, siendo duplicada entonces por el acusado su tarjeta NUM003 , haciéndose posteriormente por los imputados rebeldes, que actuaban conjuntamente con aquél, cargos no autorizados en Alcampo de Granada el 9 de diciembre por importe de 134,78 €, en Carrefour Pulianas por importe de 342,90 €, en Carrefour Rosaleda ese mismo día por importe de 156,90 y 849 €', en Carrefour Granada por importe de 609 €, en El Corte Inglés por importe de 105 E. Y ello de diciembre en Zafiro Tours por importe de 952 €, sin que nada se reclame por estas cantidades al haber sido repuestas por la entidad bancaria. Con fecha 23 de noviembre del 2007, Gumersindo acudió a repostar gasolina a la referida Estación de Servicio, siendo duplicada entonces por el acusado su tarjeta NUM004 , haciéndose posteriormente por otros que actuaban conjuntamente con aquél, cargos no autorizados, al día siguiente en la Estación de Servicio de Armilla por importe de 70 €, en Granada Fantasy por importe de 100 €. Y en Mercadona por importe de 69,555 €, sin que nada se reclame por estas cantidades al haber sido repuestas por la entidad bancaria. Con fecha 28 de noviembre del 2007, Roque acudió a repostar gasolina a la referida Estación de Servicio, siendo duplicada entonces por el acusado usa tarjeta NUM005 , haciéndose posteriormente por otros que actuaban conjuntamente con aquél, cargos no autorizados en Farmacia Jiménez Barrios de Granada el 30 de noviembre por importe de 23,75 5 €, el día 3 de diciembre en Alcampo de Granada por importe de 116,69 €'; en Carrefour ese mismo día por importe de 609 €, en Alsa Continente por importe de 54,82 €, en Tecnium por importe de 499 €, en Spámer por importe de 75 €; el día 5 de diciembre en Carrefour Granada por importe de 229 €; el 6 de diciembre, en Acrópolis por importe de 89 €, en Mesón Flamenco por importe de 1281,54,50 €, en Larratruck por importe de 636 €. Y en Mercadona por importe de 67,40 €. Decretada la entrada y registro por Auto de fecha 12 de diciembre del 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada , en el domicilio del acusado sito en la CI CAMINO000 n° NUM006 , NUM007 , de Armilla, se hallaron, bajo la cama del dormitorio de aquél, diversos dispositivos destinados a la falsificación de tarjetas (2 lectores portátiles de tarjetas y software marca Tysso, 4 lectores manuales de tarjetas bancarias y cargadores de baterías, software para la descarga de información contenida en los lectores portátiles de tarjetas, manuales de instrucciones, tarjetas de banda magnética y CD ROM), así como 2 bolsas con 2 pasamontañas, pistola marca Norica compac modelo 2002 calibre 9 mm con cargador de 9 parabellum, subfúsil con número de serie borrado y culatín plegable marca Star, calibre 9 mm parabellum modelo Z··45 en perfecto estado de funcionamiento y dieciocho cartuchos de munición no aptos para su uso en subfúsil, pero sí en la pistola detonadora para los que se encontraba recámara. El subfúsil referido, plenamente capacitado para el disparo, tiene la consideración legal de arma de guerra; la tenencia de la pistola detonadora, igualmente estaba capacitada para el disparo, no precisa licencia de armas ni guía de pertenencia, quedando prohibido su uso y tenencia fuera del propio domicilio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Indalecio como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso media con el de estafa y como autor de un delito de depósito de armas de guerra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a tres años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de diez meses con cuota doce euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, por el primer delito y por el segundo, tres años y seis meses de prisión con la misma accesoria, a que indemnice a Roque en la cantidad que acredite en ejecución de sentencia y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Indalecio alegando infracción de ley por no aplicación de la cosa juzgada, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Indalecio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido como medio para llevar a cabo un delito continuado de estafa tipificados en los arts 292 en relación al Art. 290.1,1 y 74 y 77 y 248 y 289 del CP . y frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución y alegando para ello alegando infracción de ley por no aplicación de la cosa juzgada, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo.

En primer lugar y por lo que respecta a la cosa juzgada, consta en las actuaciones una sentencia condenatoria para Indalecio por un delito de falsedad documental de los arts 390.1,1 , 2 y 3 , Art. 392 y 400 del CP en concurso medial con una falta continuada de estafa del Art. 623,4 y 74 del CP , siendo el perjudicado Francisco .

Como dice el TS en Sentencia de 20-6-12 . 'Conviene «a priori» recordar que la cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a un tiempo, del principio «'non bis in idem'», el cual, además de entenderse implícitamente incluido en el Art. 25.1, se halla proclamado de forma expresa en el Art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, según el cual «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país», que forma parte de nuestro ordenamiento ( art. 10.2 CE ). Como expresaba la STS núm. 1040/2009, de 30 de octubre , citada por el Fiscal, para que opere la cosa juzgada siempre habrán de tenerse en cuenta los elementos identificadores de la misma en el proceso penal. Así, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, los requisitos que validan la excepción de cosa juzgada en el orden penal son más limitados, bastando los dos primeros. Son, por tanto, sus elementos identificadores: A) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, de modo que el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el «'factum'» de la resolución precedente, debe coincidir en lo esencial con el relato fáctico subsiguiente, sin que este presupuesto se vea afectado por la variación de elementos claramente accesorios o circunstanciales ( STS de 22 de enero de 2004 ); el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente; y B) identidad de sujetos pasivos, es decir, de personas sentenciadas y acusadas, de modo que la persona imputada o acusada en la segunda causa ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por un pronunciamiento de condena o de absolución.'

Ciertamente, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional (ver, por todas, S.ª 159/1987, de 26 de octubre EDJ1987/159), el derecho a no ser enjuiciado de nuevo por hechos ya juzgados, conocido en el ámbito jurídico como principio ne bis in idem, tiene rango constitucional y hay que entenderlo incluido en el principio de legalidad penal consagrado en el art. 25.1 de la Constitución Española . Ahora bien, el acontecimiento procesal de cierre de la posibilidad de un nuevo proceso ha de ser en principio una resolución dictada en un proceso anterior que tenga el alcance de cosa juzgada, o que se pueda asimilar a ella como enjuiciamiento ya producido. El citado principio ne bis in idem tiene también, además de este alcance material, un alcance procesal (lo que algunos autores han calificado como vertiente formal, en contraposición a la material antes señalada), que impediría no ya el enjuiciamiento de hechos ya enjuiciados, sino también la posibilidad de que, por una misma conducta infractora, puedan seguirse simultáneamente dos procesos penales distintos, o un proceso penal y otro procedimiento sancionador de otra naturaleza, p.ej. administrativo.'

En el caso enjuiciado, no puede prosperar la excepción de cosa juzgada alegada, pues leída la sentencia del juzgado Penal nº 4 y la que nos ocupa aunque el modus operandi es el mismo, se trata de una tarjeta de otra persona distinta, y los hechos ocurrieron en otro momento distinto, y cuya denuncia fue tramitada separadamente.

SEGUNDO.-El segundo motivo de impugnación es error en la valoración de la prueba. Lo primero que debe de señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el juez de instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados ante ella, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria licita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces si podrá ser revisada en la alzada. Esta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su Sentencia de 20 de Septiembre de 2.000 indica que 'la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El prime apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba ..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial'.

Sentado lo que antecede solo cabe concluir en que nos encontramos ante una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, el estudio detenido de los medios de prueba practicados en estas actuaciones pone de manifiesto que no ha habido error en la juez a quo al valorar la prueba practicada, pues las declaraciones de los denunciantes, que reconocieron al acusado como a la persona a la que entregaron la tarjeta de crédito para apagar el combustible repostado en la gasolinera, así como de las declaraciones de los agentes de la guardia civil que depusieron en juicio oral y que realizaron la entrada y registro en su domicilio y encontraron el instrumental para la falsificación de las tarjetas, la maleta con las armas, y otros enseres como pasamontañas. El acusado declaro que las armas no eran suyas, que la maleta se la había dado un amigo brasileño para que se la guardara, sin embargo ello no se ha acreditado, así como tampoco se ha acreditado que el mismo no tuviera conocimiento de lo que tenia en su poder y bajo su cama, y ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido los otros dos inculpados que se encuentran huidos de la justicia.

TERCERO.-En último lugar alega vulneración del principio 'in dubio pro reo' Por lo que a este principio se refiere, el TS en Sent. de 23-2-05, ha establecido 'hemos de decir, una vez más, que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos'.

Ello indica que los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en cuestión han de quedar plenamente acreditados ya que, si subsiste algún tipo de duda respecto de los mismos, éste ha de beneficiar al imputado, y en la presente causa ha quedado acreditado, como ya hemos visto anteriormente, que el juez a quo ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para acreditar la comisión del delito y la participación en el mismo del recurrente como autor, y no ha tenido duda alguna, así lo expresa en el fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por todo ello, sólo cabe desestimar los motivos de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Indalecio contra la sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.012 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio oral nº 534/11, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.