Sentencia Penal Nº 671/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 76/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 76/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 2932/09

JUZGADO INSTRUCCION Nº 50 - MADRID

SENTENCIA NUM: 671

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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En Madrid, a 19 de diciembre de 2012.

Vista,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Sofía , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hija de Martín y de María Mercedes, natural de Madrid, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Paz Núñez Corregidor, y dicha acusada representada por la Procuradora Dª Carmen Echeverría Terroba y defendida por el Letrado D. Marcos García Montes, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Sofía , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 64,31 euros, con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e imposición de costas, solicitando el comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada Sofía en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- La acusada Sofía , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5,45 horas del día 10 de mayo de 2009 fue observada por Agentes de la Policía Nacional en el interior de la discoteca Mondo sita en la c/Arlaban nº 9 de Madrid, cuando le entregaba dos bolsitas a un varón no identificado, recibiendo a cambio de las mismas 60 €, cantidad que introdujo en el interior del sujetador.

Los Policías mencionados procedieron a la detención de la acusada, y en el posterior cacheo, que tuvo lugar en el exterior de la discoteca cuando acudió una agente femenina de la Policía Local, la propia acusada extrajo y entregó los billetes por importe de 60 euros de su ropa interior; se le ocuparon además 175 euros en un bolsillo del pantalón, y escondida en el calcetín derecho una bolsita similar a las vendidas, en cuyo interior había una sustancia, que una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 460 miligramos, y una pureza del 82,3%, cuyo valor en el mercando ilícito es de 64,31 euros (venta por dosis), estando dicha sustancia destinada a la venta para el consumo de terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 y 5 de diciembre de 2011 ), como son:

a)el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b)el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida a la acusada era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Las cantidades reducidas a que se refieren los actos realizados por la acusada no impiden la aplicación del tipo en base a la intrascendencia de la conducta, porque dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos que puede tener la droga sobre éste, se comete también por actos aislados y de escasa entidad cuantitativa, salvo los casos en que no se superen las dosis mínimas psicoactivas, que la jurisprudencia ha establecido respecto de la cocaína en los 50 mg ( Sentencias de 5 de diciembre de 2003 , 19 de enero y 12 de marzo de 2004 , 31 de octubre , 21 de noviembre de 2007 , 3 de junio y 12 de septiembre de 2009 , 10 y 20 de abril de 2010 , 28 de enero , 3 de junio y 26 de octubre de 2011 ).

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

2.La defensa no propuso en sus conclusiones definitivas ninguna petición de carácter alternativo; sin embargo la Sala ha decidido apreciar la concurrencia del subtipo atenuado del art. 368.II del Código Penal , atendiendo a la escasa entidad del hecho y además a las circunstancias personales de la acusada, pues de la dinámica puesta de relieve en el acto de la vista oral se infiere que se trata de una actuación aislada, elementos que han sido tomados en consideración en las sucesivas resoluciones del Tribunal Supremo que han estudiado el mencionado subtipo atenuado (2 de marzo , 7 , 15 , 18 , y 19de abril , 10 , 12 y 17 de mayo , 8 , 9 , 10 , 14 , 15 y 16 de junio , 26 y 27 de octubre , 3 , 7 , 10 , 14 , 15 , 22 y 23 de noviembre , 2 , 5 , 7 , 12 , 14 , 15 , 16 ,¡ y 30 de diciembre de 2011 , 4 , 12 , 17 , 18 , 25 y 31 de enero , 2 , 15 , 16 , 17 y 28 de febrero de 2012 ).

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora la acusada Sofía por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones; del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza, que fue expresamente ratificado y explicado en la vista oral (folio 37); del informe emitido por la Policía Judicial sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito, igualmente ratificado en el juico oral (folio112); y de la declaración prestada también en el juicio por los agentes de la Policía Nacional y de la Policía Local que intervinieron en los hechos.

1.La prueba de cargo esencial sobre la autoría de la acusada es la declaración testifical de los Policías Nacionales con carnet profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 , que observaron personalmente los hechos que relatan. La Sala estima susceptibles de credibilidad las declaraciones de los aludidos testigos, a la vista de su espontaneidad en la expresión y del detalle con el que contaron la intervención, en total coherencia con el contenido de la denuncia formulada en su día.

Los tres agentes observaron personalmente el intercambio entre Sofía y un joven, del que proporcionaron la descripción física (con pelo rizado y un polo a rayas horizontales); los dos primeros con mucha claridad porque estaban a una distancia inferior a un metro, pudiendo ver como dicho joven recibía dos bolsitas y la acusada le pedía insistentemente el dinero, que metió dentro del sujetador al recibirlo; estos dos primeros policías dieron aviso a la otra pareja que formaba parte del dispositivo para que detuvieran al comprador mientras éllos controlaron a la vendedora, forma de actuación plenamente lógica y usual en dispositivos similares. La Sala no comprende la insistencia de la defensa en sostener una irregularidad en tal actuación, y mucho menos en las referencias realizadas sin ningún fundamento a las cloacas de la Policía.

Por su parte los Policías Locales con carnet profesional NUM006 y NUM007 explican el resultado del cacheo realizado a la acusada, y como antes de que lo llevaran a cabo élla misma sacó 60 euros del interior de su sujetador, y como localizaron después 175 euros en un bolsillo del pantalón, y escondida en el calcetín derecho una bolsita que contenía cocaína.

2.Dado que la persona que adquirió las dos bolsitas se perdió entre la numerosa clientela del local, sin que los agentes que intentaban identificarlo pudieran darle alcance, es esencial determinar la intención con que la acusada tenía en su poder la papelina de cocaína que le fue intervenida por la Policía Municipal.

La indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga a la enajenación o donación de la misma. En este sentido, la jurisprudencia contempla como datos relevantes la condición del detentador, la cantidad, la naturaleza y pureza de la droga, sus condiciones intrínsecas de nocividad, la posible variedad de drogas aprehendidas, la disposición y lugar en que fue hallada, las manipulaciones realizadas, el utillaje auxiliar para su comercialización, la circunstancias del hallazgo o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo , 4 y 18 de abril , 10 y 22 de mayo , 14 , 28 y 29 de junio , 13 de julio , 11 y 18 de septiembre de 2006 , 13 de febrero , 22 de marzo , 24 de abril , 21 de junio , 10 y 16 de julio , 8 y 30 de noviembre de 2007 , 14 de mayo , 10 de julio y 30 de septiembre de 2008 , 3 y 29 de abril y 29 de septiembre de 2009 , 8 de marzo , 20 y 27 de abril , 19 de julio y 12 de mayo de 2010 , 25 de febrero 11 de marzo , 14 y 15 de abril , 11 de mayo , 3 y 16 de junio y 3 de noviembre de 2011 y 19 de enero de 2012 ). En este supuesto son de señalar las siguientes circunstancias:

a)La acusada en todo momento de la causa ha declarado que no es consumidora de cocaína. En estas circunstancias, la tenencia de cocaína ha de entenderse destinada al tráfico cualquiera que sea su cuantía ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 , 14 de noviembre de 2001 y 2 de marzo de 2011 ), y ello aunque fuera cierta la versión exculpatoria dirigida a afirmar que la droga pertenecía a Francesco o a Antonio, pues se ha atribuido indistintamente a ambos a lo largo del causa afirmando que eran las personas que estaban traficando. Aceptando como cierta tal hipótesis, la posesión detectada consistente en guardar la droga de una persona que la vende configuraría de suyo un acto de cooperación necesaria, pues supone la existencia de un acuerdo para distribución, presente en toda actividad de captación e intermediación.

b)Las dos bolsitas que entregó a un joven a cambio de 60 euros, exigiéndole el dinero y guardándolo en lugar oculto e inusual como es el interior del sujetador, es una actuación que se acomoda a la praxis más común de los actos de venta de cocaína; igualmente el precio es el apropiado a las dosis de tal producto, e igualmente la presentación en forma de bolsitas similares a la que los Policías vieron, observando además como guardaba una (agente NUM004 ), que fue posteriormente ocupada. También la ocultación de dicha bolsa en el calcetín izquierdo es un dato que encaja entre los antes descritos, pues la acusada vestía un pantalón.

c)La explicación exculpatoria de la acusada, que niega que la detención tuviera lugar en el interior del establecimiento, afirmando que se produjo cuando salió a interesarse por Francesco; y que niega que llevara la papelina en el calcetín, manteniendo que cuando la cacheaban cayó en las cercanías sin precisar de dónde, ha resultado acreditadamente falsa.

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 2001 , 3 de noviembre de 2004 , 3 y 29 de junio y 11 de octubre de 2005 , 4 de julio de 2006 , 7 de marzo y 24 de octubre de 2007 y 19 de junio de 2008 ) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contra indicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes, y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 10/07 de 15 de enero.

3.La testifical practicada a instancia de la defensa en la persona de María Cristina , María Dolores y Julio no desvirtúa las anteriores conclusiones probatorias. La hipotética circunstancia de que la droga y el dinero fueran propiedad de Francesco o de Antonio, y que por tanto uno de éllos o ambos fueran los responsables últimos de la implicación de Sofía , no neutraliza la realidad de los hechos incontestables de la intervención de dicha acusada, por otro lado, los únicos que se juzgan en este proceso. La Sala no duda de que Sofía intervino de manera irreflexiva en estos hechos, dada su juventud y falta de necesidad económica que pudiera explicar su implicación en el tráfico de drogas. Es probable que dada su posible vulnerabilidad a la influencia de los ambientes y personas que frecuentaba viviera incluso esta circunstancia a modo de una aventura arriesgada. Sin embargo, se trata de una persona mayor de edad que ha llevado a cabo una conducta penalmente relevante y con plena conciencia de la misma, como se advierte en la clandestinidad con que se desarrolló.

La Sala atenderá a las circunstancias personales que se advierten en la acusada en el ámbito de la individualización de la pena procedente.

TERCERO .-Pese a la ausencia de alegaciones defensivas de carácter alternativo a que ya se ha hecho referencia, la Sala igualmente aprecia de oficio la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias del art. 21.6ª del Código Pena , como muy cualificada.

Para la apreciación de esta circunstancia es preciso que la parte afectada previamente haya intentado hacer valer su derecho fundamental ante el órgano jurisdiccional, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, con agotamiento de los recursos disponibles, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/98 de 29 de junio , 32/99 de 8 de marzo , 18/2000 de 31 de enero , 38/2000 de 14 de febrero , 87/2000 de 27 de marzo , 118/2000 de 5 de mayo , 303/00 de 11 de diciembre , 310/00 de 18 de diciembre , 28/01 de 29 de enero , 51/02 de 25 de febrero , 153/05 de 6 de junio , 233/05 de 26 de septiembre , 82/06 de 13 de marzo , 4/07 de 15 de enero , 73/07 de 16 de abril , 5/10 de 7 de abril y 126/11 de 18 de julio ; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero , 4 y 8 de marzo , 1 y 25 de abril , 13 de junio , 1 de julio , 19 y 24 de septiembre de 2002 , 27 de enero , 11 de abril , 11 y 13 de junio , 18 de septiembre , 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 2 de abril , 25 de junio , 17 de septiembre , 4 y 22 de octubre y 24 de noviembre de 2004 , 13 de junio de 2005 , 7 de febrero de 2007 , 5 de noviembre de 2009 y 12 de julio de 2012 ), debiendo razonarse y acreditarse también el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 152/87 de 7 de octubre ).

Sin embargo, también se ha declarado que la denuncia no es necesaria en los casos de existencia de dilaciones muy notables, como el que nos ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 y 7 de julio de 2004 ); y por otra parte, ha procedido a moderar la obligación o carga de denunciarlas expresando que el acusado no tiene que renunciar a la prescripción ( Sentencias de 29 de septiembre de 2005 , 8 de marzo y 21 de junio de 2006 , 15 de febrero , 18 de mayo y 4 de junio de 2007 ).

Las actuaciones ponen de relieve las siguientes circunstancias irregulares: el Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación solicitando la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, y el Auto de apertura dictado por el Juzgado de Instrucción de 26 de mayo de 2010, así lo decidió, y pese a ello las actuaciones se remitieron el 23 de junio de 2010 al Juzgado de lo Penal, en el que tuvieron entrada el 9 de septiembre de 2010. Esta actuación errónea supuso un relevante retraso en la sustanciación del proceso, hasta que el propio Juzgado Penal advirtió su falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento el día 12 de septiembre de 2012, ordenando su remisión a esta Audiencia Provincial. A lo dicho, hay que añadir la existencia de un lapso temporal de total paralización en el Juzgado de lo Penal, que se advierte entre los días 9 de septiembre de 2010 y 27 de febrero de 2012.

Tal plazo de paralización lleva a la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, apreciación reservada a los casos excepcionales en los que se acredite un perjuicio especial ( Sentencias de 27 de diciembre de 2004 , 5 y 14 de noviembre de 2007 , 29 de septiembre de 2008 , 17 de marzo de 2010 , 4 de febrero y 22 de noviembre de 2011 ). Procede acordar la rebaja de la pena procedente en uno de los dos grados que el art. 66.2 del Código Penal autoriza, y ellos atendiendo a las siguientes consideraciones:

a)la parte interesada nada alegó en ningún momento del proceso sobre esta materia, pese a conocer que la causa se estaba sustanciando en el Juzgado de lo Penal, como se comprueba al folio 202 en el que figura un escrito solicitando la suspensión del primer señalamiento.

b)no concurre en este supuesto un perjuicio de la máxima intensidad; de un lado, nada ha alegado la parte interesada en tal sentido como ya se dijo, y además el retraso en el enjuiciamiento ha permitido a la acusada la posibilidad de beneficiarse de la aplicación del art. 368 del Código Penal en su redacción de la Ley Orgánica 5/2010 que introduce el subtipo atenuado.

En estas condiciones, la Sala considera apropiada la rebaja de la pena procedente en un solo grado, decidiendo la pena de 10 meses de prisión en atención además a la reducida cuantía de la cocaína ofrecida en venta.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Sofía como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y apreciando la escasa entidad del hecho, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 22 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.