Sentencia Penal Nº 671/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 326/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCION PRIMERA JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 8 DE MÁLAGA PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 15/2012 ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 326/2012 SENTENCIA Nº671 Iltmos. Sres.

PRESIDENTE D. RAFAEL LINARES ARANDA MAGISTRADOS Dª. AURORA SANTOS GARCÍA DE LEON D. DIEGO BUENO MEILAN En la Ciudad de Málaga a nueve de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado nº 15/2012 del Juzgado de lo Penal nº9 de Málaga, contra Jesús Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , cuyos demás datos personales obran en los autos, con

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 11 de junio de 2012, el Juzgado de lo Penal nº9 de esa Capital, dictó sentencia en las presentes actuaciones, que contenía los siguientes hechos probados: 'Se considera probado y así se declara que a una hora que no ha quedado precisada en la madrugada del día 22 de octubre de 2.010, el acusado, Jesús Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, circulaba junto a un amigo en un turismo por la carretera MA-3402 (Almogía-Puerto de la Torre), resultando que encontrando casualmente con quién se ha identificado como Testigo Protegido nº NUM001 (TP nº NUM001 ), que había sufrido un percance con su vehículo motivo por el cual quedó atascado en el arcén de la carretera, se ofreció a llevarla en su automóvil a un bar cercano con el fin pedir una cuerda, sucediendo que durante el trayecto, en varias ocasiones, le comentó que tenía un arma, sintiéndose por ello el TP nº NUM001 intimidado, de tal manera que de regreso al lugar donde había quedado el vehículo, tras no conseguir la cuerda por no encontrar nada abierto, transitando lentamente por una zona de escasa luminosidad y sin que conste se hallara poblada, le puso la mano en el hombro, la besó aunque la misma mostraba oposición, así como le dijo que lo masturbara, le tocó el pecho, la arrastraba hacia él y le agarraba con fuerza de la mano, sintiéndose la víctima atemorizada aún mas por las previas manifestaciones sobre el arma que poseía, no obstante lo cual aquella consiguió abandonar el vehículo aprovechando que este circulaba muy despacio y huir aprovechando un descuido de dicho acusado.

Instantes después el acusado regresó al lugar donde inicialmente habían encontrado el vehículo accidentado del TP nº NUM001 , encontrándose a su amigo y a la Guardia Civil, que había acudida a ese sitio con motivo de tener conocimiento del percance a raíz de una llamada, resultando que al no haber vuelto el acusado con la persona que auxilió y al notar al primero nervioso, decidieron examinar el vehículo Citröen C-2, matrícula ....-NWW , donde encontraron debajo del capó una pistola detonadora marca Blow, modelo Mágnum, nº NUM002 , transformada para disparar munición metálica y que estaba en perfecto estado de

Fundamentos

PRIMERO .- En cuanto a la valoración de la prueba, realizada por el Juzgador de instancia, ha de reputarse en todo correcta, y la misma se asienta en una motivación completa y ajustada respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción del Juzgador que gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de las pruebas, constituida por la testifical de la víctima, y no existe ninguna circunstancia que permite siquiera sospechar que la víctima haya prestado su declaración con ánimo de perjudicar indebidamente al acusado, por un motivo espurio o por cualquier otra finalidad ilegítima, no conocía al acusado y la denuncia de lo sucedido se produjo de forma inmediata a la realización del hecho, las contradicciones en su testimonio apuntadas por la defensa ya han sido analizadas correctamente por el Juzgador de instancia, sin que las mismas sean de relevancia en cuanto al conjunto de la imputación, unido a la ocupación del arma en el vehículo, manifestada por la misma, y el estado de nerviosismo que presentaba ésta, y la actitud posterior del acusado, señalando la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que en los delitos contra la libertad sexual, que se producen en unas circunstancias clandestinas, sin la presencia de testigos, resulta de especial relevancia la declaración de la víctima que, puede constituir prueba suficiente y única para establecer un pronunciamiento de condena, tambien contó con la declaracion de los agentes que depusieron en el acto del jucio, y el Magistrado-Juez 'a quo' ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de la autoría del acusado, frente a sus declaraciones exculpatorias.

No existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Ilma. Sr. Magistrado- Juez de manera lógica, prudente y ponderada, sin que se aprecie error alguno en la juez de lo penal, ni siquiera en la calificación jurídica de los hechos sin que por su entidad, pueden degradarse a falta como interesa el recurrente, así respecto de la violencia e intimidación cabe señalar que la violencia equivale a acometimiento o imposición material o fuerza con entidad suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 102/2006, de 6 de febrero y 1397/2009, de 29 de diciembre ). La intimidación requiere el empleo de una coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002, de 3 de octubre ). En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio del derecho de autodeterminación sexual ( STS 625/2010, de 6 de julio ). Esta idoneidad se examinará con un criterio mixto en el que converja la perspectiva objetiva características de la conducta y de las circunstancias que le acompañan- y la subjetiva atinente a las circunstancias personales de la víctima y en el presente caso del relato de hechos probados, encontrandose ambos en un lugar despoblado y de madrugada, tocar el pecho de una mujer, y decirle que le masturbara, constituye una acción sexual que, cuando, como es el caso, es atemorizada con la tenencia de un arma, agarrándola con fuerza la mano, y aproximándola hacía él, constituye una intimidación, que limita su capacidad de autodeterminación, y que constituye el delito de agresión sexual por el que viene siendo condenado, que tipifica como delito las acciones calificables de atentado contra la libertad sexual, porque comporten alguna forma de «violencia o intimidación».

En cuanto a la individualización de la pena en el delito de tenencia ilícita de armas, en la individualización de la pena del referido delito, no así en la agresión sexual, se estima que existe una falta de motivación suficiente de su concreción e infracción de precepto legal, en particular de los arts. 66 y 77 del C.Penal , para la aplicación que justifique la pena impuesta. Ciertamente constituye una ineludible exigencia constitucional, ex arts. 120.3 y 9.3 y 24 de la C .E, en concordancia con el art. 72 del C.Penal , motivar de forma adecuada y suficiente en la sentencia la pena impuesta.

Y ante la ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

Optando esta Sala por esta última opción, por lo que procede imponer la pena de prisión de 1 año.

SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso interpuesto procede la declaración de las costas procesales de oficio. calificación de los hechos, , por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D/Dª. José Carlos Jiménez Segado, en nombre y representación de Jesús Manuel , por los fundamentos anteriormente expuestos, contra la resolución a que se refiere la presente apelación; y, en consecuencia, CON REVOCACION PARCIAL DE LA MISMA en la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, y en su lugar, la fijamos en la pena de 1 año de prisión, manteniéndose los demás pronunciamientos del fallo condenatorio de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a todas las partes. Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D/Dª.José Domingo Corpas, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la resolución a que se refiere la presente apelación, la CONFIRMAMOS íntegramente, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes. Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.