Sentencia Penal Nº 671/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1305/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00671/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24202 41 2 2012 0101009

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001305 /2014

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Elena , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ENCARNACION GONZALEZ PINERO,

Abogado/a: D/Dª YOLANDA RODRIGUEZ MENENDEZ,

Contra: Vicente

Procurador/a: D/Dª M ROSARIO BLANCO SIERRA

Abogado/a: D/Dª ARANCHA LARRACOECHEA R.COLUBI

S E N T E N C I A Nº 671/2014.

ILMOS SRES.:

D. LUIS A. MALLO MALLO.- Presidente.

D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.- Magistrado.

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En León, a quince de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 380/13, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, siendo apelante Elena , representada por la procuradora Dª ENCARNACION GONZALEZ PIÑERO y asistida de la letrada Dª YOLANDA RODRIGUEZ MENENDEZ, adherido el MINISTERIO FISCAL, y apelado Vicente , representado por la procuradora Dª ROSARIO SOLEDAD BLANCO SIERRA y asistido de la letrada Dª ARANCHA LARRACOECHEA RODRIGUEZ-COLUBI, actuando como Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. LUIS A. MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de León, en fecha 2 de junio de 2014, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ABSOLVIENDOa Vicente del DELITO DE MALOS TRATOS EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO,le CONDENOpor una FALTA DE LESIONES, ya definida, a la pena de LOCALIZACIÓN PERMANENTEde DIEZ DÍAS, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSEpor cualquier medio y de ACERCARSE O APROXIMARSEa Elena , a una distancia no inferior a TRESCIENTOS METROS, así como de su domicilio y lugar de trabajo, o cualquier lugar donde se encuentre, por un plazo de SEIS MESES,con abono del tiempo de duración de la medida impuesta en la orden de protección, condenándole asimismo a que le INMDENICEen NOVENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOSy al pago de las costas propias de un juicio de faltas.

SE MANTIENEN las medidas de protección y seguridad acordadas en Auto del Juzgado de instrucción de Villablino de 15 de diciembre de 2012 , hasta tanto se produzca la firmeza de la presente resolución. Requiérase al acusado a los referidos efectos.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por representación de la acusación particular ejercida por Elena , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL e impugnándose el recurso por la representación del acusado Vicente ; y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para resolver, señalándose para deliberación el día 17 de Noviembre de 2014.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente: 'SE DECLARA PROBADO que Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, había contraído matrimonio con Elena en el año 2001, estando residiendo en el año 2012 en la AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 de Villablino. En aquel año, la relación conyugal estaba fuertemente deteriorada, llegando a interponer Elena una demanda de divorcio, si bien no habían cesado en la convivencia. En la tarde del día 14 de diciembre de 2012, Vicente estuvo con uno de sus dos hijos menores en un partido de futbol infantil, llamándole Elena en varias ocasiones, al estar preocupada por que no llegaban a casa, sin que se le contestasen a las llamadas. Sobre las 19,30 h. Vicente y los niños llegaron al domicilio familiar, produciéndose una fuerte discusión y enfrentamiento, en el seno de la cual Vicente propinó a Elena varios manotazos en la nuca. Elena se fue seguidamente a un Supermercado de la localidad y llamó por teléfono a alguno de sus familiares y enterado su padre del incidente, fue quien llamó a la Guardia Civil. Posteriormente Elena acudió al Centro de Salud de Villablino a la 1,30 h. del día 15, en donde se le apreció contusión nucal, cefalea y ansiedad reactiva, tardando en curar de sus lesiones tres días, en los que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercida por Elena , interpone recurso de apelación contra la Sentencia que condena a su ex marido Vicente como autor de una falta de lesionesdel artículo 617.1 del código penal , absolviéndole del delito de maltratoen el ámbito familiar del artículo 153.1 del código penal que se le imputaba, interesando su revocación parcial y se dicte nueva sentencia por la que se condene al acusado por el delito de maltrato en el ámbito familiar que se le imputaba, recurso al que se adhiere el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis del fondo del recurso es necesario recordar que al solicitar la parte recurrente la revocación de la sentencia de instancia solicitando una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, y la condena para quien viene absuelto del delito imputado, ha de referirse el Tribunal a la doctrina que, en materia de sentencias absolutorias, viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha de ser acatada y aplicada por este órgano judicial, doctrina de la que se hace eco la STS de 29 de diciembre de 2011 en los términos que ha continuación trascribimos.

En efecto, este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de Instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: Inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la Instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre EDJ2011/287001 , y 1223/201, de 18 de noviembre EDJ2011/287002, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 EDJ2002/35653,que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 EDJ2002/44856 , 197/2002 EDJ2002/44866 , 198/2002 EDJ2002/44865 , 230/2002 EDJ2002/55509 , 41/2003 EDJ2003/3858 , 68/2003EDJ2003/8076 , 118/2003EDJ2003/30597 , 189/2003 EDJ2003/,50/2004 EDJ2004/10747,75/2004 EDJ2004/25797 , 192/2004 EDJ2004/156809 , 200/2004 EDJ2004/174012 , 14/2005 EDJ2005/3237 , 43/2005 EDJ2005/6588 , 78/2005 EDJ2005/37142 , 105/2005 EDJ2005/61627 ,199/200EDJ2005/130800, 202/2005EDJ2005/130793 , 203/2005EDJ2005/130791 , 229/2005 EDJ2005/144709 , 90/2006 EDJ2006/42710 , 309/2006 EDJ2006/288124 , 360/2006 EDJ2006/337244 15/2007 EDJ2007/7990 , 64/2008 EDJ2008/81705 , 115/2008 EDJ2008/178012 , 177/2008 EDJ2008/253067.3/2009 EDJ2009/8657, 21/2009 EDJ2009/11720, 118/2009 EDJ2009/101501, 120/2009 EDJ2009/72632,184/2009 EDJ2009/204703, 2/2010EDJ2010/2566,127/2010EDJ2010/265117,45/2011EDJ2011/47868,y46/2011EDJ2011/4 entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre EDJ2009/204703, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la num. 142/2011, de 26 de septiembre EDJ2011/232230. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional EDJ2009/204703 considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica ' en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ', Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 EDJ2011/232230 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril EDJ2011/47868 , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo EDJ2009/72632, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , § 55 EDJ2000/17096 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania , § 39 EDJ2005/188181 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 EDJ2006/269835 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27 EDJ2009/15990 ), resaltando, además,- que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59).

En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España EDJ 2011/246923, se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 EDJ2009/15990 ; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010 EDJ2010/184258; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010. En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España EDJ2011/246923, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 EDJ2011/246923 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia. Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 EDJ20117246923 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre EDJ2006/330599.

El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayar seque no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso 'extraordinario' de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fradulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los 'juicios de valor'.

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que representarse el acusado la contribución con su intervención a un engaño generalizado, del que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un 'juicio de valor' revisable por la vía del art. 849.1° de la LECr . EDL1882/1 y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 348/2006 EDJ2006/330599, avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que 'se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, corno se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que ' el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas'. Ahora bien, sigue diciendo, ' el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad, del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos '.

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado '. Y matiza a continuación que ' cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan '.

Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre a base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que ' para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: 'las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-1 EDJ1996/12040; Ekbatani c. Suecia precitada EDJ1988/10472 y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la manifestación de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, ' el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia,

exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . EDL1882/1 (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre EDL2009/238889) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 EDJ2002/35653 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 EDJ2003/3233 ; y 352/2003, de 6-3 EDJ2003/3664 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3° actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . EDL1882/1 por Ley 13/2009, de 3 de noviembre EDL2009/238889. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 EDJ2009/72632 , 184/2009 EDJ2009/204703 , 142/2011 EDJ2011/232230 , 153/2011 EDJ2011/252812 y 154/2011 EDJ2011/252816 ).

El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Álvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España EDJ 2011/282961, en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

En este caso el TEDH estima también la demanda al estimar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual ' las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas'.

Pues bien ,en el caso que nos ocupa, el juzgador a quo tras oír las manifestaciones de la denunciante y el denunciado, únicas pruebas practicadas en el plenario, concluye estimando probado que, en la tarde del día 14 diciembre 2012, se produjo entre la pareja una discusión en el curso de la cual el acusado propinó varios manotazos en la nuca a su esposa, causándola las lesiones leves que se reflejan en el informe de sanidad médico forense, pero, a la vez ,no estima probado que entre los miembros de la pareja se hubieren producido con anterioridad otros episodios semejantes con insultos o agresiones físicas del marido a la esposa, por lo que considera el único episodio acreditado como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal , no estimando acreditado existiera un contexto de dominación que caracteriza a la violencia de género, por lo que absuelve al acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar del que venían acusado, pronunciamiento absolutorio que es objeto del recurso que nos ocupa.

Planteado el debate en la alzada en los términos ante dichos, la apreciación del error valorativo que se denuncia supondría que la sala habría de realizar una revisión contra reo de pruebas personales sin haberlas practicado con inmediación, lo que conforme a la doctrina expuesta nos está vedado.

En cualquier caso la sentencia que se recurre contiene un relato fáctico congruente con los hechos que eran objeto de imputación por las acusaciones, pues, de la lectura de la conclusión primera del escrito de acusación del ministerio fiscal obrante al folio 129 resulta que única y exclusivamente se hace alusión al episodio acaecido sobre las 19:30 horas del día 14 diciembre 2012, y en la correlativa de la acusación particular obrante al folio 143 se describe idéntico episodio, y únicamente se añade que 'hechos similares a los relatados ya se habían producido entre las partes', sin una mínima concreción de las fechas o épocas en que tuvieron lugar esos otros incidentes, ni en que consistieron, episodios que además de su falta de precisión han resultado huérfanos de prueba, por lo que no puede concluirse que el juicio valorativo que se contiene en la sentencia apelada para excluir la condena por el delito imputado resulte erróneo, debiendo por ello decaer el motivo.

CUARTO.-A partir pues del relato de hechos probados de la sentencia apelada, que se mantiene inalterado, ha de analizarse la calificación jurídica que corresponde a los referidos hechos probados, entendiendo la apelante y el Ministerio Fiscal que no son constitutivos de una simple falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal , sino de un delito de maltrato en el ámbito familiar cometido por el acusado contra su ex esposa..

La cuestión que se suscita en el recurso, en relación con los elementos que han de concurrir para que una conducta pueda integrar un delito de violencia de género, ha sido ya abordada por este tribunal en anteriores resoluciones, y sin desconocer que no existe unanimidad al respecto y que otras interpretaciones son posibles, tenemos manifestado al respecto que, para que se pueda apreciar que nos encontramos ante un delito de violencia de género como, entre otros, el tipificado en dicho art. 153.1 CP , no basta, simple, llanamente y de forma automática, con que la ofendida hubiese sido esposa, pareja o compañera sentimental del autor de la agresión, y así se desprende del nuevo art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Sino que se hace necesario, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere dicho art. 153 CP (u otro de los delitos cuyo fundamento y marco de su desenvolvimiento se comprende dentro del que el legislador ha denominado violencia de género), que exista un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta de maltrato pueda calificarse como una ' manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres' como requiere el art.1.1 de la LO 1/04 , de 28 de de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ( SSTS 58/2008, de 25 de enero ; 654/2009, de 8 de junio y 1177/2009, de 24 de noviembre , y AP Murcia, sección 3ª, Sentencia de 11 de junio de 2010, rec. 121/2010 , AP Castellón, sec. 2ª, S 15- 07-2010, nº 292/2010, rec. 509/2010 , y AP Valladolid , sec. 4ª, S 6-09-2010, nº 357/2010, rec. 597/2010 )

Contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, que debe, resultar del contenido del relato de hechos probados. Y, ello, bien porque se desprenda, de forma clara y directa, del propio contenido de las conductas, comportamientos o expresiones que se hagan constar y relatar en los hechos probados, en cuanto que por sí mismos integran, describen y manifiestan mencionada discriminación, desigualdad y relación de poder, y por lo tanto el actuar y comportamiento que exigen los tipos penales a comprenderse dentro del ámbito que el legislador ha denominado violencia de género.

O bien, poniéndose de manifiesto en el relato fáctico probatorio, el contexto, las circunstancias o situación en las que tiene lugar y se desarrolla una concreta conducta violenta, de maltrato o amenazante. A la que, si bien, en sí y por si mismo, en principio, no la pudiera ser atribuible directamente y sin más, que integra y configura una situación de discriminación, de abuso, de desigualdad y relación de poder del hombre sobre la mujer. Sin embargo, de dicho contexto, circunstancias o situación puestos de manifiesto en los hechos probados, si vienen a ser expresivas de que dicha conducta se desenvuelve y tiene lugar en un ámbito propio de una manifestación de la 'discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.

En el caso que nos ocupa, estimamos acertada la calificación jurídica de los hechos que efectúa la sentencia apelada, tratándose de un episodio concreto que se produce en plena crisis conyugal, cuando están en tramites de divorcio y cuando la situación de tensión entre los miembros de la pareja es grande por la ruptura producida, sin que resulte suficientemente acreditado que el episodio sometido a enjuiciamiento se haya producido en ese contexto o microcosmos de dominio y poder del acusado respecto de su compañera, necesario para integrar él delito tipificado en el artículo 153 del código penal objeto imputación.

QUINTO.-Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Elena , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2014, dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de León en los autos del Procedimiento Abreviado nº 380/13, y la adhesión a dicho recurso del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.