Sentencia Penal Nº 671/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 90/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00671/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000602

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000090 /2016

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Recurrente: Enrique

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO

Abogado/a: D/Dª BENITO LOPEZ LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 90/2016

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº 671/2016

En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 213/2016 , por delito de agresión sexual en grado de tentativa y delito leve de lesiones contra D. Enrique , como parte apelante, representado por el Procurador D. Francisco José Quesada Gallego y defendido por el Letrado D. Benito López López, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José María Alcázar Vieyra de Abreu.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 90/2016, señalándose el día 28 de noviembre de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral expresa y terminantemente se declara probado que en la madrugada del día 15 de mayo de 2016, el acusado Enrique , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 .1981, en Santa Cruz, Bolivia, indocumentado y con antecedentes penales no computables, llegó en estado de embriaguez a su domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 del BARRIO000 de Murcia, donde se encontraba Julieta , hermana de su esposa Magdalena , cuidando de sus dos hijos pequeños, de nueve y cuatro años de edad.

El acusado entro en el dormitorio donde dormía Julieta en compañía de un menor, solicitándole que lo acompañara al dormitorio principal, lugar en el que la agarró de los brazos diciéndole 'acuéstate conmigo', a lo que ésta se negó, iniciándose un forcejeo entre ambos, lo que motivó que esta huyera hacia la entrada de la vivienda, donde continuó el forcejeo, que finalizó al refugiarse Julieta en el baño.

Cuando Julieta salió del baño, nuevamente Enrique la agarró de los brazos, y la empujó hacia la habitación, mientras le decía que se acostara con él, a lo que aquella se resistía, forcejeando y gritando pidiendo ayuda, momento en que la hija menor del acusado de nueve años de edad, interrumpió la escena, diciéndole 'papá suéltala no le hagas nada', y el acusado cesó en su intento, abandonando el domicilio.

La víctima sufrió lesiones consistentes en hematomas en ambos brazos y antebrazo derecho, así como abrasión en el cuarto dedo de la mano izquierda, precisando para su curación una sola asistencia facultativa, sin que reclame ser indemnizada.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Enrique como autor criminalmente responsable del delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de embriaguez del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a Julieta , lo que impide acercarse a ella, en cualquier lugar que se encuentre, o su domicilio o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 300 metros o comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante el periodo de un año en ambos casos, todo ello con condena en costas que se hayan causado.

Que debo condenar a Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , a la pena, de un mes de multa, con una cuota diaria de tres euros/día, lo que hace un total de 90 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia la representación procesal de Enrique interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución . Y ello por los siguientes motivos:

1º- Ausencia de prueba que rompa el in dubio pro reo. El testimonio de la víctima levanta dudas que impide fundamentar una sentencia condenatoria, por cuanto no llama a la policía, se queda a dormir donde vive el presunto agresor después de ocurrir los hechos, denuncia tras ser asesorada por un pastor, mete a la niña como testigo pero no declara en ninguna fase del proceso, está enferma de epilepsia y existe una situación de enemistad porque el denunciado no quiere que Julieta vaya a su casa por la influencia que ejerce sobre su mujer para que lo denuncie por malos tratos.

2º- Infracción de ley. En el presente caso no resulta probado que haya existido violencia o intimidación por parte del acusado ni que el mismo conociera que el acto sexual no era consentido por la víctima, pues no se acredita que ésta ejerciera resistencia al no presentar lesión alguna Enrique .

3º- Concurrencia en el acusado de la eximente completa de intoxicación etílica del nº 2 del artículo 20 del Código Penal , al estar influenciado por el alcohol pues la propia víctima manifestó al respecto que 'no sabía lo que hacía'.

4º- Conforme dispone el artículo 62 del Código Penal se debe rebajar la pena impuesta en dos grados.

Por todo ello se termina interesando que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a Enrique del delito por el que ha sido condenado.

CUARTO:Admitido el recurso, se le dio la oportuna tramitación. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho e impecablemente motivada, y en todo caso por reunir la declaración de la víctima todos y cada uno de los requisitos necesarios para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, siendo corroborada por datos periféricos y objetivos como son las lesiones inferidas a la víctima, e incluso por el propio reconocimiento implícito del acusado de que finalmente acabó pidiéndole perdón a su cuñada.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia, interesa su revocación en ésta alzada al considerar que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia por dos motivos: por un lado, porque la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente; y por otro, porque no existe prueba de que haya habido violencia o intimidación ni que el acusado supiera que el acto sexual no era consentido por la víctima. Por todo ello, se interesa que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte sentencia absolutoria.

Vistas las alegaciones formuladas en el recurso de apelación cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).'

'Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. '

Por su parte, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En el presente caso, la sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal .

La Juzgadora considera acreditados los hechos a través de la declaración de la víctima Julieta (que califica como verosímil y persistente en su incriminación, manteniendo la misma versión de los hechos en la denuncia inicial, instrucción y plenario, ofreciendo al respecto detalles concretos y organizados, particularidades y rebosando de una carga emocional que es difícil de reproducir si realmente no se han tenido esas vivencias ), siendo perfectamente verosímil que Julieta denunciara los hechos unas horas más tarde, después de intentar hablar con su hermana y su consejero religioso, dada la especial situación de temor y vergüenza que los delitos contra la libertad sexual conllevan para las víctimas. Añade que no existe motivo alguno que permita inferir la existencia de móviles espurios de resentimiento, enemistad..pués la condena de malos tratos fue contra la pareja del acusado Magdalena , hermana de la víctima, habiendo éstos retornado la relación cumplida la pena sin que conste oposición por parte de Julieta , máxime cuando se encarga en ocasiones del cuidado de los hijos menores de la pareja con la aquiescencia del acusado. Además, la declaración de la denunciante se encuentra corroborada con un parte médico del día 15 de mayo de 2016 e informe forense donde se constata que la denunciante sufrió hematomas en ambos brazos y antebrazo derecho, así como abrasión en el cuarto dedo de la mano izquierda compatibles con el mecanismo lesional expuesto por la víctima. La Juez considera que se dan los requisitos jurisprudenciales para que la declaración de la víctima permita dar por enervado el principio de presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración que cabe dar a la declaración de la víctima como prueba de cargo capaz de producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 indica' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones' ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ) .

Igualmente, la sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 , Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

Y, en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de Noviembre 2008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica' La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reduce si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima'.

En presente caso la prueba practicada es personal, lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por la Juzgadora de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Ese análisis lo ha efectuado la Jueza quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunalad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por la Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

No puede obviarse, por otra parte, que la Juzgadora de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

La Sala, ponderando la valoración de la Juzgadoraa quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que la Juzgadora de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

SEGUNDO:El examen de la prueba practicada lleva a la Sala a compartir la conclusión a que llega la Juzgadora de instancia, y entender que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

En el presente caso la prueba de cargo está fundamentalmente constituida por la declaración en el juicio de la víctima, que estimamos suficiente pues es firme, estable y coherente, y coincide con su declaración inicial ante la Policía y en la fase de instrucción.

Dña. Julieta , en contra de lo manifestado por el recurrente, mantuvo en la vista oral su firme, estable y rotunda versión de los hechos, coincidente en todo lo esencial con la declaración inicial, que, en calidad de denunciante, prestó en Comisaría el día 15 de mayo de 2016, sobre las 19:34 horas (folios 7 y 8) en cuyo contenido se ratificó ante la Juez instructora (folio 40). En todas sus declaraciones, la víctima ha mantenido una versión de los hechos uniforme, persistente y coherente en relación a la agresión sufrida de parte del acusado en la madrugada del día 15 de mayo de 2016, al manifestar que el día de los hechos ella fue a casa de su hermana Magdalena y Enrique para cuidar a sus dos hijos menores de cuatro y nueve años; que estando la diciente durmiendo en la cama con la menor de nueve años, Enrique entró al dormitorio y le dijo que quería hablar con ella; entonces a petición de él, ella fue hacia el dormitorio principal donde estaba durmiendo el otro hijo menor de cuatro años, él la siguió y una vez allí, Enrique retiró al menor de la cama de matrimonio hacia un lado y se dirigió hacia ella cogiéndola de los brazos a la vez que le decía ' acuéstate conmigo' ; que ella le dijo que estaba loco, se resistió y salió corriendo de la habitación en dirección hacia la puerta de salida de la casa, siendo seguida de nuevo por el acusado que la agarró de los brazos, forcejeando ambos, que ella consiguió soltarse de nuevo y se encerró en el baño; que el acusado le decía que saliera que no le iba a pasar nada, que ella decidió esperar cinco minutos para ver si Enrique se calmaba; que al salir de nuevo fue agarrada por él, que la empujó hacia la habitación mientras le decía que se acostara con él, que ella gritó, entonces salió la niña y le dijo a su padre que la dejara en paz y el denunciado la soltó, que todo duró 15 minutos y que después de los hechos Enrique no le dio ninguna explicación, que solo lloraba y le pedía perdón. Explicó que se quedó en casa de su hermana después de ocurrir los hechos porque decidió esperar la y cuando llegó, como no sabían que hacer, fueron hablar con alguien de su religión para que las aconsejara.

Por otro lado, la Juzgadora valoró acertadamente como elementos corroboradores el parte médico de asistencia emitido el día 15 de mayo de 2016 donde se indica que Julieta refiere que de madrugada en el domicilio de su hermana, había sido forcejeada por la pareja de su hermana en un intento de violación, que la sujetó para llevarla al dormitorio en reiteradas veces sin su consentimiento, presentado hematomas en ambos brazos y antebrazo derecho, abrasión en cuarto dedo de la mano izquierda (folios 13 y 14), y el informe médico forense confirmó las lesiones descritas (folio 38). Asimismo el acusado, aún cuando negó haber cogido a su cuñada Julieta para satisfacer sus deseos sexuales y sí para sacarla de la casa porque no quería que estuviera allí por lo que le había hecho antes en relación a los malos tratos denunciados, reconoció no obstante que llegó a cogerla de los brazos hasta en tres ocasiones tal y como declaró la denunciante, y que cesó en su actitud cuando salió su hija menor de nueve años y le dijo ' deja a la tía y no le hagas nada', que le pidió perdón a Julieta porque le dijo que si seguía lo iba a denunciar.

La argumentación formulada por el recurrente de que lo manifestado por la denunciante no es creíble porque existe una fuerte enemistad derivada de que él no quiere que vaya a su casa porque Julieta aconsejó a su hermana para que lo denunciara por malos tratos, no es aceptable puesto que, como bien explica la Juez, Enrique y Magdalena han reanudado la relación y Enrique a consentido que Julieta vaya a su casa para cuidar de sus dos hijos menores.

El hecho de que al denunciado le conste una condena de malos tratos con la hermana de la víctima y que el mismo manifieste que no quiere que Julieta entre en su casa, por sí solo no viene a conllevar necesariamente como mantiene el recurrente, que haya de suponer sin más, el no dar credibilidad a lo manifestado por la denunciante, pues no vienen a existir hechos o circunstancias de las que pudiera desprenderse, lógica y racionalmente, que lo declarado por la denunciante en cuanto a que el acusado le cogió fuerte por los brazos en varias ocasiones para llevarla al dormitorio a la vez que le decía que se acostara con él, no fuera lo manifestado por ella desde un principio, faltando a la verdad movida por la venganza, el resentimiento u otro móvil espurio, máxime si tenemos en cuenta que Julieta no depende económicamente de él, tiene su propio domicilio, y no ha reclamado indemnización alguna.

Por lo tanto, coincidiendo con la Juzgadora, se debe concluir que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto la condena combatida, siendo en todo caso la conducta encuadrable en el tipo penal del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal .

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que queda recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación(grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales ( con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora de la Juzgadora de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. La valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por la Jueza quoen su sentencia.

Por lo tanto, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

En segundo lugar se alega como motivo de apelación infracción legal por aplicación indebida del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , por cuanto no resulta acreditado el empleo de violencia o intimidación por el acusado ni resistencia por parte de la víctima ni mucho menos que el acusado tuviera conocimiento de que el acto sexual no era consentido por Julieta .

Sobre dicha cuestión, la sentencia impugnada argumenta debidamente el encaje de los hechos en el tipo penal del artículo 178 del Código Penal que deriva de las propias declaraciones de la perjudicada junto con el parte objetivo de lesiones.

Pues bien, el contenido sexual del ataque protagonizado por el acusado resultó evidenciado por las manifestaciones de la víctima en las que explicó como Enrique la cogió varias veces por los brazos fuertemente para llevarla al dormitorio a la vez que le decía que se acostara con él y que aún cuando ella consiguió soltarse un par de veces él la seguía y la volvía a coger.

En relación a dicha cuestión la STS 74/2002, de 23.1 , señala que los hechos internos, como el dolo, finalidad perseguida por el partícipe y en general los elementos subjetivos del tipo, solo pueden ser reconocidos en virtud de constancia de hechos objetivos y aparentes de los que pudiese inferirse su existencia penal. Y que a la prueba sobre estos hechos internos sirve una técnica similar a la prueba indiciaria, por lo que se trata de partir de unos hechos base indubitados y de los mismos inferir desde la perspectiva de la máxima experiencia la realidad subjetiva.

En este caso la actitud del agresor y su intención también manifestada por la víctima de llevarla al dormitorio, cogiéndola a la fuerza a la vez que decía 'acuéstate conmigo', permite entender, como hace la sentencia de la instancia, que la finalidad del acusado era la de menoscabar la integridad sexual de la persona agredida, siendo así perfectamente calificados los hechos por la Juzgadora.

La sentencia de instancia aplica a la conducta del acusado una atenuante analógica por embriaguez (eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º del Código Penal ). El recurso solicita la aplicación de la eximente completa segunda del art. 20 del Código Penal . Ahora bien, toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal para su estimación ha de estar plenamente acreditada.

En el procedimiento que nos ocupa, el acusado se acogió a su derecho a no declarar tanto en Comisaría como en instrucción y en el plenario manifestó que había bebido pero no mucho, estando consciente y recordando los hechos. En el atestado no se deja constancia de que Enrique estuviera si quiera borracho. De todo ello, no se considera probado que al tiempo de los hechos Enrique se encontrase en una situación de embriaguez que anulase sus facultades intelectivas y/o volitivas, siendo adecuada la valoración realizada por la Juez de la intensidad de la embriaguez, esto es como eximente incompleta del número 1 del art. 21 del C. Penal en relación con la eximente segunda del art. 20 del Código Penal . La reducción no implica anulación. Para apreciar esta última se requiere prueba plena, la que no concurre en el presente procedimiento. Por todo ello no estimamos éste motivo de apelación.

Por último, interesa la defensa de Enrique que la pena se rebaje en dos grados en base a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , dado el grado de ejecución alcanzado y las circunstancias concurrentes, extremo éste que ya hace la Juzgadora de manera motivada en el Fundamento de Derecho Quinto.

TERCERO:En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, en JUICIO RÁPIDO Nº 213/2016 - Rollo Nº 90/16-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo.

Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.