Sentencia Penal Nº 671/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 250/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación núm. 250/2018-V
Procedimiento Abreviado núm. 501/2017
Juzgado de lo Penal núm. 7-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
Dª. Isabel Cámara Martínez
En Barcelona, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 250/2018, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7
de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 501/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido
por delitos de apropiación indebida, intrusismo y delitos societarios; en el que es parte apelante la acusación
particular ejercida por Faustino ; y apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado José Manuel del
Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de abril de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO Que debo ABSOLVER y efectivamente ABSUELVO libremente a Francisco de los delitos por los que venía siendo acusado de un delito continuado de apropiación indebida de los arts 253 y concordantes del C.P . un delito societario de los arts 290 y 293 del C.P así como de un delito de intrusismo del art 403.1 del C.P ., con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Faustino , que ejerce la acusación particular, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y la condena del acusado.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las partes. El Ministerio Fiscal, por informe de 25 de julio de 2018, se ha opuesto. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: 'Probado y así se declara que Francisco y Faustino eran socios de la entidad CENTRO DENTAL MITASDENT SL constituida en fecha de 28 de mayo de 2.002, del que era administrador Francisco .

No se ha acreditado que Francisco haya impedido el ejercicio de los derechos como socio de Faustino ni se haya apoderado o distraído de cantidad alguna de la sociedad.

Tampoco se ha acreditado que Francisco ejerciera como odontólogo '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- La acusación particular fundamente su recurso en el error de hecho, en el error de derecho y en el error en la valoración de la prueba, con petición de condena del acusado absuelto. Asimismo, solicita la práctica en esta segunda instancia de una prueba pericial contable.

Tenemos que analizar con carácter previo esta petición que se contiene en el segundo otrosí del recurso.

En este punto, como en el resto de cuestiones que se plantean, el recurso adolece de falta de fundamento.

No podemos valorar la petición sin tener en cuenta el escrito de conclusiones que definió el objeto de la acusación y más en un caso en el que la acusación particular en la única parte que acusa.

De ese examen resulta que la prueba pericial solicitada no es pertinente a la vista de los hechos que configuran la acusación. Ninguno de los delitos de los que se acusa al Sr. Francisco justifica una pericial.

La acusación atribuye la comisión de los delitos societarios de los artículos 290, falseamiento de las cuentas en perjuicio de un socio, y 293, este tras la modificación de las conclusiones provisionales, tipo que castiga la negación o impedimento de los derechos económicos y políticos de los socios de las mercantiles.

Dada la naturaleza de ambos tipos una pericial sobre la marcha del negocio de la calle Espronceda nada tiene que ver con dichos delitos. Ni tiene que ver con un falseamiento de las cuentas ni tiene relación con negar o impedir el ejercicio de los derechos societarios.

Esta misma interpretación es plenamente válida para el delito de intrusismo, que es del todo ajeno a dicha prueba. Y, finalmente, en cuanto a la apropiación indebida, el fundamento fáctico de esta acusación es que el acusado se apropió de sus nóminas y de su cuota en la liquidación, que carece de relación con la marcha de un nuevo negocio. La apropiación de la cuota en la liquidación se debería hacer sobre el balance, activo, pasivo y resto de elementos susceptibles de valoración en la liquidación de la mercantil de la que era socio el Sr. Faustino y no en una mercantil distinta. Y si se está planteando que en el nuevo negocio se han integrado bienes y derechos del antiguo, una pericial sobre este es innecesaria porque sólo es justificaría la misma sobre el balance de la antigua que el propio apelante reconoce que se ha liquidado, una vez indica que ha habido apropiación de la parte o cuota que le correspondería percibir en la liquidación.

En este punto avanzamos que el recurrente ha conformado una especie de causa general contra el acusado por su actuación en la mercantil Mitasdent SL, en la que se ha pretendido obtener la parte que como socio le correspondería en la liquidación de dicha mercantil cuando lo indicado habría sido acudir al procedimiento civil pertinente.



TERCERO.- En cuanto al fondo, el recurrente basa el recurso en el error de hecho, en el error de derecho y error en la valoración de la prueba.

Del análisis de los términos del recurso resulta que el error de hecho se subsume en el error en la valoración de la prueba porque lo que hace el apelante es discrepar de esa valoración y pedir la condena del acusado.

Se cuestiona la apreciación probatoria realizada por la juez de instancia, estimándola errónea y afirmando que debiera haber llevado a dar por acreditada la hipótesis acusatoria y, en consecuencia, condenar al acusado por los delitos objeto de acusación.

A tal efecto conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, en la que se hace eco de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanoshttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp.

El fundamento primero de la citada resolución enuncia la regla básica al señalar que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, o condenatorias cuando se pretende agravar la condena, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las ya practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Ahora bien, aquellos aspectos que no precisen del contacto directo con los medios de prueba practicados podrán ser tomados en consideración para revocar una absolución, o agravar la condena, sin necesidad de reproducir o practicar pruebas nuevas, posibilidad esta que, prácticamente, queda limitada a aquellos supuestos en los que de lo que se trate sea de realizar un nuevo juicio de subsunción. A tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional STC 272/2005https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, señala en el fundamento segundo: '...no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre os que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación, no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo...'.

La sentencia concluye en el fundamento noveno señalando que, en cualquier caso, se preservaría el derecho a un proceso con todas las garantías de interpretar la literalidad del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp (en la actualidad el 790), regulador del recurso de apelación en el procedimiento abreviado, conforme a la Constitución 'hasta donde su sentido literal lo permita'.

Desde entonces se había generado una situación de incertidumbre, aún no resuelta, sobre el alcance de esa acomodación. Y ello, por cuanto si bien parece que el Alto Tribunal sugirió la posibilidad de ampliar los supuestos de práctica de prueba en segunda instancia, para garantizar el respeto a los principios de contradicción, inmediación y defensa, lo cierto es que tal sugerencia pugna con la literalidad del artículo 790.3, precepto quehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp dispone lo siguiente: 'En el mismo escrito de formalización (del recurso de apelación) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. Por tanto, no parece que quepa reproducir las pruebas practicadas en la instancia, al haber optado el legislador por un modelo de apelación limitada y no plena. De hecho, ninguna de las sucesivas reformas de la ley procesal ha modificado el tenor del precepto, pues la materializada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se limitó a introducir la posibilidad de que en la vista de la apelación se acordara, a petición de las partes, la 'reproducción' de la prueba grabada, manteniendo la posibilidad, tradicional, de convocar vista 'cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada'. Por el contrario, la última reforma, operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido un nuevo párrafo en el apartado segundo con el siguiente contenido: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Con ello da a entender que la única vía para revisar la valoración probatoria realizada en la sentencia absolutoria de instancia es la de su nulidad.

Entre las resoluciones más recientes, la sentencia 105/2014, de 23 de junio, reiterahttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp la jurisprudencia del tribunal Constitucional en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia en supuestos de condena en segunda instancia que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembrehttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores.

Como indica la citada resolución, por lo que atañe al derecho a un proceso con todas las garantías: '...esa doctrina impone, por referencia a los principios de inmediación y contradicción, que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, posibilitando su examen directo y personal en un debate público (por todas, STC 167/2002https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, FFJJ 11 y 12), sin que la sola reproducción de la grabación del juicio oral faculte para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , FJ 6, y 2/2010, de 11 de enerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, FJ 3).

En cuanto a la lesión del derecho a la presunción de inocencia, conforme a la doctrina de este Tribunal aquí sucintamente expuesta, se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, 'si al eliminar las pruebas valoradas sin la debida inmediación, el relato de hechos probados no tiene contenido suficiente que permita sustentar la declaración de culpabilidad del acusado, bien cuando la prueba personal eliminada sea la única tenida en cuenta por la resolución impugnada, o cuando dicha prueba fue esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia en dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia' (entre muchas, recientemente, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 5https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , y 195/2013, de 2 de diciembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , FJ 6)'.

Por otro lado, la resolución extractada recuerda la necesidad de '...dar cabida a la intervención de los protagonistas de las pruebas personales en la vista, aun cuando en ella se reproduzcan las mismas por medio del visionado de la grabación', suponiendo su omisión la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, como ya afirmó la sentencia 120/2009, del Tribunal Constitucionalhttps://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp. Con ello queda patente que la reforma introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que abrió paso a la posibilidad de que en la vista de la apelación se acordara la 'reproducción' de la prueba grabada, no colma las exigencias constitucionales. De modo explícito, así lo ha declarado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia dictada en el caso Gómez Olmeda contra España, de 29 de marzo de 2016.

Es más, se sigue afirmando que la exigencia de vista no es formal, '...sino que sirve de instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y al derecho de audiencia personal del acusado ( sentencia 88/2013, de 11 de abrilhttps://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp, fundamento noveno in fine)'. Ello se traduce en que una vista en la que no se practiquen las pruebas personales cuyo testimonio ha de ser objeto de revaloración, no sirve para salvaguardar las garantías de inmediación y contradicción.

Tal jurisprudencia ha acusado la incidencia de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de la que se desprende que la audiencia en la segunda instancia no se restringe a la presencia del acusado que ha sido absuelto en la primera, sino que da a entender que ha de extenderse a los testigos relevantes que hubieran declarado en la instancia, lo que supondría alterar sustancialmente el modelo apelativo. Es ilustrativa, a tal efecto, la sentencia del caso Lacadena Calero contra España, de 22 de noviembre de 2011. Se trataba del caso de un acusado condenado por primera vez en casación como cómplice de un delito de estafa tras haber sido absuelto en la instancia. Tras señalar que '...ante un Tribunal de apelación que goza de plena jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si tal juicio tiene lugar, el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusia, dec., no 26260/02, 9 de noviembre de 2006, y Fejde c. Suecia, 29 de octubre de 1991, § 33, serie A no 212 C)', en el parágrafo 38 se dice lo siguiente: 'Sin embargo, el Tribunal ha declarado que cuando una instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado, que sostiene que no cometió el acto considerado como una infracción penal (Dondarini c. San-Marino, no 50545/99, § 27, 6 de julio de 2004, Ekbatani c. Suecia, § 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, § 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y García Hernández mencionadas en el § 36). En este tipo de casos, la revisión de la culpabilidad del acusado debería implicar a una nueva audiencia integral de las partes interesadas (Ekbatani c. Suecia ya mencionada, § 32)'. Sobre la base de tal premisa, en el parágrafo 49 señaló: 'Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Ello llevó al Tribunal a estimar la demanda declarando que se había producido la violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En el caso sometido a examen, la apelante no interesa la celebración de vista en segunda instancia, pese a que su petición de condena implica la modificación del relato de hechos probados previa la revisión de la valoración probatoria. Además, la improcedencia de la prueba pericial solicitada no hace sino confirmar la interpretación expuesta.

Así las cosas, hay que recordar que el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha dado respuesta a aquellos casos en los que, como en el presente, se pide en apelación la condena del acusado absuelto en la instancia. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ley citada ha comportado la imposibilidad de condenar en apelación al acusado absuelto por error en la valoración de la prueba. En estos supuestos debe procederse en los términos del artículo 792.2 de la ley procesal y pedir la nulidad, que podrá ir acompañada de la repetición de la vista ante el mismo o diferente juez. Es cierto que en este caso no se aplica la reforma conforme al apartado 1 la Disposición Transitoria Única de la reforma de la citada ley; no obstante, el nuevo 792.2 es bien expresivo de que el tribunal de apelación no puede sin más condenar al absuelto por error en la valoración de la prueba.

Una vez resulta improcedente condenar en apelación al acusado absuelto con fundamento en el error en la valoración probatoria, sin acudir a esos instrumentos procesales que se han señalado, sólo es posible la condena cuando el órgano 'ad quem' considere producido un error de subsunción derivado de la incorrecta aplicación del tipo penal a los hechos declarados probados.



CUARTO.- Tras rechazar la concurrencia del error en la valoración de la prueba, procede ahora examinar el alegado error de derecho. Es decir, como se ha avanzado en el fundamento que antecede, puede plantearse la posibilidad de revisar el juicio de subsunción, en la medida en que no se trata tanto de valorar la prueba sino de rectificar los razonamientos no ajustados a las exigencias de la ley penal, lo que sería posible sin violentar la doctrina jurisprudencial analizada y sin necesidad de acudir a la celebración de una nueva vista y/o a la declaración de nulidad de la sentencia.

Ciertamente, la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2009https://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp indica 'cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que debe resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación' (fundamento cuarto).

Los hechos probados no permiten concluir que se ha producido ese error de subsunción. Como se ha expuesto ya en el fundamento que antecede, el delito del artículo 290 del Código Penal tiene unas exigencias típicas que no concurren en este caso y que ni tan sólo se corresponden con el escrito de acusación.

Dice el artículo 290: ' Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.

Nada hay en la causa ni en el relato fáctico que conforma la acusación que permita tener por cumplidas las exigencias típicas. No se explica ni se ha probado qué cuentas o documentos se han falseado y, además, ponderamos que las últimas cuentas presentadas ante el Registro Mercantil lo fueron en 2006 y 2007 cuando todavía el querellante intervenía en la sociedad. Cómo se valora en la sentencia, en la elaboración de los documentos contables intervinieron una gestoría y un gestor, hecho que genera nuevas dudas sobre ese supuesto y no probado falseamiento de las cuentas y documentación jurídica y contable, que no sólo se ha probado sino que, además, tampoco se corresponde con los concretos hechos objeto de acusación. Admitir la acusación y, en su caso, la condena por este delito del artículo 290 comportaría una evidente vulneración del derecho de defensa del acusado.

En lo que se refiere al delito del artículo 293 en las conclusiones, y dado que la conclusión primera no se modificó en definitivas, sólo se dice que el acusado sustrajo información de la sociedad al Sr. Faustino .

Este hecho, tal y como se redacta, lleva a rechazar que se haya producido un error de subsunción. No se cumplen las exigencias del tipo, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia.

La sentencia de la Sala Segunda de 22 de diciembre de 2009, sentencia 1351/2009, hace una exégesis del tipo del artículo 293 que pone de manifiesto que no ha habido error de derecho.

Comienza el Alto Tribunal señalando que, conforme a la doctrina más caracterizada, este tipo penal tutela los derechos económicos y políticos de los socios de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a tal condición. Aclara que el tipo no se refiere a todos los derechos del socio sino a los derechos mínimos, según esa normativa societariahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp.

Así, define como derechos tutelados por el precepto los de naturaleza económica patrimonial y, en concreto, el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el de suscripción preferente; y dentro de los derechos políticos señala como tales derechos mínimos los de información, asistencia y voto en la junta general. Así se considera que el legislador trata de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los instrumentos de control de la gestión social que la normativa societaria reconoce a accionistas y socios. Y con ello, afirma la Sala, se da cumplimiento a las Directivas comunitarias correspondientes.

Entre los derechos del socio contenidos en el artículo 293 el que ha sido objeto de un mayor número de pronunciamientos judiciales es el derecho de información. Por este motivo la jurisprudencia ha interpretado cómo debe configurarse este derecho a efectos de la persecución y sanción penales cuando se niega o se impide su ejercicio a los socios, y esta sentencia es buen exponente de ello.

Al respecto se define el derecho de información como esencial, no sólo porque la normativa societaria así lo reconoce y configura, sino además porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas pueden solicitar información por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, petición que abarca los informes o aclaraciones que se estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la junta. Los administradores están obligados a proporcionarla salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentashttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp.

La conducta típica consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de ejercicio de los ejercicios mínimos esenciales mencionados. La conducta de negar o impedir el derecho tiene que ser dolosa.

La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal. Recuerda que por la jurisprudencia se ha destacado que la persistencia en el abuso por regla general es determinante de la aplicación de la ley penal, frente a conductas que al no poder valorarse como persistentes deben ser objeto de sanción fuera del derecho penal.

En este orden de ideas, la sentencia ratifica la interpretación de la primeramente comentada sentencia de 26 de noviembre de 2002.

Ninguna prueba hay de una persistencia en la negativa a facilitar información y nada dice la acusación al respecto. Asimismo, no hay acciones formales para obtener esa información. En concreto, tenemos que ponderar que en los folios 25 y siguientes consta un burofax que se envía más de seis meses después de interponer la querella, prueba evidente de la defectuosa construcción de la relación jurídico-procesal en esta causa. Este burofax no colma las exigencias típicas tal y como han venido definidas por la jurisprudencia y no podemos aceptar producido ese error de derecho. El documento obrante en los folios 173 y 174 tampoco es prueba suficiente pues no ha sido objeto de contradicción. Y al respecto la declaración del Sr. Faustino es prueba de esa ausencia de una perseverancia en la reclamación, que no fue seguida de ninguna pretensión ante un juzgado civil utilizando las acciones que la legislación mercantil societaria dispone.

En cuanto al delito de intrusismo, no hay tampoco error de subsunción. Si la juez 'a quo' ha considerado que no se ha probado que el acusado trabajase como odontólogo no hay razones para cuestionar este hecho.

Hay que reiterar que no concurre el error en la valoración de la prueba y, en todo caso, el fundamento fáctico es un pretendido ejercicio notorio como odontólogo del acusado sin serlo. Sin embargo, esa notoriedad no es tal ni tampoco podemos hablar de actos, en plural, propios de esta profesión. Sólo consta la declaración de un testigo que acude al establecimiento, el Sr. Serafin , que se contradice y que va para recabar indicios por cuenta del antiguo letrado del Sr. Faustino , y que no refiere un acto propio y exclusivo de la profesión de odontólogo, ya que se limitó a indicar que le dijo que sería conveniente el uso de una férula de descarga.

Finalmente, en cuanto a la apropiación indebida, no hay prueba de qué ha sido objeto de apropiación.

Respecto a la cuota a percibir en la liquidación, ninguna prueba hay sobre cómo se ha llevado a cabo la misma y, por tanto, si la misma generó un crédito a su favor y si hubo un apoderamiento penalmente relevante a partir de establecer una obligación de restitución o entrega típicas y conformadoras del delito. Y en cuanto a las nóminas, nada se ha probado tampoco. De hecho, no se ha probado ni la obligación de pago, más allá de que durante un tiempo se le entregaron 1200 euros al Sr. Faustino , cuando estaba enfermo, pero se desconoce si era en concepto de nóminas o por su participación social ya que tenía baja laboral reconocida por el sistema público de Seguridad Social. No pueden, por tanto, subsumirse los hechos en el derogado artículo 252 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos.

En definitiva, hay que concluir que la aplicación del derecho se ha hecho en debida forma y, en consecuencia, procede desestimar el recurso íntegramente.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 501/2017 en fecha 30 de abril de 2018, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados y la Sra. Magistrada y de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.