Sentencia Penal Nº 672/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 33/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GIRONA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 672/2011

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

En la ciudad de Girona a 7 de noviembre de 2011.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 33/ 11, Procedimiento Abreviado nº90/ 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueras de seguidas por delito contra la salud pública contra el/la acusado/a Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI/ pasaporte nº NUM000 , nacido en Senegal en fecha NUM001 . 1973 hijo de Samba y de Aissatou, con domicilio en Masía Pau de la Dona, DIRECCION000 NUM002 Mediona, Carrer La Jonquera Edificio DIRECCION001 NUM003 Figueras , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª. Elena Martínez y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Antonio Segura Álvarez. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. Sergio Ros , y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. HECHOS PROBADOS. Probado y así se declara que el acusado Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22: 30 horas del día 21 de marzo de 2006 en la Plaza Plá de Sant Francesc de la localidad de Figueras se acercó conduciendo el vehículo marca Suzuki modelo Baleno matrícula QE- ....- QW al vehículo marca Peugeot modelo 495 matrícula francesa nº ....DD.. conducido por Juan Francisco que estaba estacionado en dicha plaza. Una vez allí el Sr. Juan Francisco bajó de su vehículo y se introdujo en el del acusado el cual entregó al Sr. Juan Francisco la cantidad de 3, 515 gramos brutos de sustancia que debidamente analizada resulto ser heroína a cambio de la cantidad de 90 euros.

Habiendo sido observado el intercambio por una dotación de Mossos d'Esquadra se procedió a la detención del acusado. El Sr. Juan Francisco entregó voluntariamente a los agentes de la autoridad la sustancia que acababa de comprar que debidamente analizada resultó ser heroína y arrojó un peso bruto de 3, 515 gramos, peso neto de 3, 320 gramos y una riqueza base de 13, 7 %, la cual habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 206, 30 euros.

En fecha 24. 10. 2006 se acordó expedir comisión rogatoria a Francia a fin de tomar declaración a los presuntos compradores Sres. Cosme y Estanislao , la cual fue contestada con resultado negativo en fecha 28. 10. 2010 no habiéndose podido practicar por no residir los mismos en la dirección indicada.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P . solicitando se imponga al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53. 2 del C. P , accesorias legales así como el pago de las costas procesales.

TERCERO. La defensa del acusado en trámite de conclusiones mostró su conformidad parcial con los hechos descritos en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y tipo privilegiado del art. 368 párrafo 2º in fine del C. P , solicitando la concurrencia en su patrocinado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión del art. 21. 4º del C. P , atenuante de dilaciones indebidas del art 21. 6º del C. P y atenuante analógica de estado de necesidad del art. 21. 7º en relación con el art. 20. 5º todos ellos del C. P por lo que solicito la imposición de la pena de 9 meses de prisión y multa de 400 euros, así como de conformidad con el art 88 del C. P la sustitución de la pena privativa de libertas por la pena de multa.

Fundamentos

PRIMERO. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P . y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

La Sala considera que nos encontramos ante el subtipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 del C. P el cual dispone que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor que entendemos se dan en el supuesto de autos.

En primer lugar la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS 9. 6. 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Como consta en el relato de hechos probados, la sustancia intervenida debidamente analizada resultó ser heroína y arrojó un peso bruto de 3, 515 gramos, peso neto de 3, 320 gramos y una riqueza base de 13, 7 %, por lo que la dosis psicoactiva es de 0, 454 gramos por lo que es evidente su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En segundo lugar y en cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico. En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi" . Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, lo que se da en el caso de autos puesto que si bien es cierto que el hoy imputado fue condenado en Sentencia firme de fecha 6 de mayo de 2010 por un delito contra la salud pública por hechos ocurridos en fecha 30 de junio de 2006, lo cierto es que en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento - 23 de junio de 2006- el imputado era reo primario.

Pudiera pensarse en este punto que no procede la aplicación del subtipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 del C. P si tenemos en cuenta las propias manifestaciones del imputado en el acto de la vista oral al declarar que "... en marzo de 2006 no tenía trabajo y que ganaba dinero con la droga...". Sin embargo en este punto entendemos de aplicación la doctrina establecida entre otras en STS de 13 de julio de 2011 en donde se declara: "Respecto al alcance de la conjunción "y" que emplea el nº 2 del art. 368 C.P ., en lugar de utilizar la disyuntiva "o", hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desanconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo".

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución Española , cabe destacar en primer lugar la declaración del imputado en el acto de la vista oral en donde reconoce los hechos, así al ser preguntado manifiesta que " ... en fecha 21 de marzo de 2006 sí fue detenido por los Mossos d'Esquadra, que contactó con un chico francés y le vendió heroína a cambio de dinero, que no recuerda cuanto porque vinieron los Mossos d'Esquadra, que en marzo de 2006 no tenía trabajo, que ganaba dinero con la droga, consiguió trabajo en el 2007..."que viene corroborada por el testigo agente Mosso d'Esquadra nº NUM004 el cual manifiesta que "... tomó declaración a los dos testigos franceses, que le dijeron que habían venido a España a comprar heroína, uno llamó al acusado para comprar 3 gramos de heroína por 90 euros y quedaron en una plaza de Figueras donde hicieron el intercambio, que era la tercera vez que compraban al acusado....".

En cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida, peso neto, pureza y riqueza base de heroína la misma ha resultado acreditada en base a la documental obrante al folio 44 de las actuaciones. En el mismo sentido el precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida ha quedado acreditada en base a la documental obrante al folio 50 de las actuaciones. Documentales ambas que se dieron por reproducidas en el acto de la vista oral sin la oposición ni impugnación de ninguna de las partes.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado/a Manuel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

a) En primer lugar invoca la defensa la concurrencia en su patrocinado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión de la infracción a las autoridades del art. 21. 4º del C. P .

Tal y como consta en el atestado policial el cual ha sido ratificado en el acto de la vista oral, el hoy imputado fue sorprendido " in fraganti" realizando un pase de sustancia estupefaciente que resultó ser heroína, por lo que de acuerdo con numerosa Jurisprudencia entre otras SSª T. S 1363/ 2004 " la confesión de un hecho sorprendido in fraganti por las fuerzas de seguridad no constituye en principio ninguna cooperación con la justicia, dado que ésta ya dispone de lo necesario para probar la ejecución del delito", consecuentemente, no cabe en este caso apreciar una atenuante solicitada.

b) Solicita la defensa la aplicación en su patrocinado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6º del C. P . Debe ser estimada.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de auto de fecha 23 de marzo de 2006, por un presunto delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, siendo la instrucción de la causa sencillísima - declaración del imputado, pericial y testifical-. En fecha 24. 10. 2006 se acordó expedir comisión rogatoria a Francia a fin de tomar declaración a los presuntos compradores Don. Cosme y Estanislao ( folio 51), la cual fue contestada con resultado negativo en fecha 28. 10. 2010 ( folio 99) no habiéndose podido practicar por no residir los mismos en la dirección indicada ( folio 128). Es evidente que el transcurso de cinco años en la instrucción de la causa no imputable desde luego al imputado debe ser apreciada como circunstancia atenuante.

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado el T. S , la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que «la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados». En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones. En el caso, teniendo en cuenta la complejidad escasísima del asunto, el período de paralización que ha ocasionado la dilación indebida es especialmente significativo ( cinco años) , lo que determina su apreciación como muy cualificada.

c) En tercer lugar solicita la defensa la apreciación en su patrocinado de la circunstancia atenuante analógica del art. 21. 7º en relación con el art. 20. 5 del C. P en referencia al estado de necesidad. Sin duda alguna solicita tal atenuante en relación a la situación personal del imputado que describe en su conclusión primera "... el Sr. Manuel hacía aproximadamente tres semanas que había llegado a España, se encontraba en una precaria situación económica...". No procede su estimación.

El primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o en este caso como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro. Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Por tanto, como se decía en la STS núm. 156/2003, de 10 de febrero (RJ 20032710), «los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ».

No cabe la menor duda de que la situación económica del imputado en el momento de los hechos serían difíciles sin embargo ello no permite la aplicación de la atenuante solicitada ya que la comisión del delito contra la salud pública no consta que fuera la única solución a su alcance para atender sus necesidades inmediatas y acuciantes.

QUINTO. Los responsables criminalmente de un delito o falta los son también civilmente y las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito ( Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

De acuerdo con el párrafo 2º del art. 368 del C. P la pena a imponer al delito sería la pena inferior en grado a la de prisión de tres a seis años, esto es un año y seis meses de prisión a tres años. Al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas procede de conformidad con el art. 66. 1 2ª del C. P imponer la pena inferior en un grado, esto es de nueve a dieciocho meses de prisión, entendiendo ajustado a derecho la imposición de la pena de un año de prisión y multa de 400 euros.

En cuanto a la solicitud de la defensa de proceder conforme el art. 88 del C. P a la sustitución de la pena privativa de libertad por multa, se difiere tal decisión al trámite de ejecución de sentencia.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado/ a Manuel en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y escasa entidad del hecho, previsto y penado en el art. 368 párrafo 2º del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6º del C. P , a la/s pena/s de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de 400 euros que en caso de impago o insolvencia dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. P , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida de conformidad con el art. 374 1 1º del C. P .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .