Sentencia Penal Nº 672/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 140/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 140/2011

NIG 46250-37-1-2011-0005745

DIMANANTE DEL P.A. 464/2010 DE JUZGADO DE LO PENAL 6 DE VALENCIA

ANTES P.A. 83/2010 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 20 DE VALENCIA.

SENTENCIA Nº 672/2011:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Domingo Boscá Pérez

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

MAGISTRADA Doña Carmen Ferrer Tárrega

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de noviembre del año dos mil once.

Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de mayo del corriente año 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 6 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 464/2010 de ese Juzgado, seguida por supuesto delito de robo con intimidación; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Celestino , representado por la Procuradora Doña Begoña Mollá Sanchís, y defendido por la Letrada Doña María Ángeles Reyes Bernal, y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por Doña Ana de la Torre Fornés; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: "Probado y así se declara que sobre las 2.30 horas del día 25 de marzo de 2010, el acusado, Celestino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en tres ocasiones por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en Sentencias de fecha 15 de octubre de 2007, 18 de diciembre de 2008 y 21 de enero de 2010, movido por un ánimo de beneficio económico a costa de lo ajeno, se personó en el Salón de Masajes 'Chicas 10', sito en la calle Castellón número 5, puerta 3 de Valencia, y entró en el establecimiento a pesar de la negativa de la encargada. Doña Matilde , a dejarle pasar, y una vez dentro, y tras esgrimir un objeto cuyas características no han quedado probadas, cogió el teléfono móvil propiedad de la encargada Sra. Matilde , y le exigió a ésta que le entregara el dinero de la caja, cogiendo finalmente del mostrador la cantidad de 150 euros, marchándose del lugar con el dinero y con el teléfono móvil. Que minutos después, Celestino fue interceptado por la Policía en la calle Sueca, ocupándole el teléfono móvil propiedad de Doña Matilde , que nada reclama por estos hechos, y sin que le ocuparan encima ni el dinero, ni el objeto que esgrimió contra las empleadas del establecimiento. Que el acusado, con posterioridad a los hechos devolvió a la encargada del establecimiento los ciento cincuenta euros, y que la legal representante del Salón de Masajes 'Chicas 10', nada reclama por estos hechos. Igualmente probado y así se declara que en el momento de producirse los referidos hechos, el acusado se hallaba bajo los efectos del alcohol, que disminuía levemente su capacidad volitiva".

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: "Que debo condenar y condeno a Celestino como responsable directamente en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras".

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundo en alegar error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , solicitando que se dictase resolución mediante la que se estimase la petición efectuada, revocando dicha resolución impugnada y declarando la libre absolución de aquél.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó e interesó la confirmación de la Sentencia.

5.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente impugna el fallo condenatorio dictado en la instancia, alegando que se habría incurrido, por la Juzgadora a quo , en error en la apreciación de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , y aduciendo que "No puede imputársele a mi mandante un delito de robo con intimidación ... La propia encargada, la Sra. Matilde , depuso en el acto de la vista ... que en ningún momento se sintió amenazada ... no existe el elemento subjetivo del injusto (ánimo de lucro) ... el acusado ... no recordaba haberse llevado ningún dinero ... Existiendo contradicciones y ambigüedades en la declaración de la única testigo presencial ... no existe suficiente prueba de cargo para dar cobertura a la condena ... en caso de duda por insuficiencia probatoria, deberá favorecer al imputado".

A estos extremos ya se dio respuesta en la propia Sentencia apelada, con argumentos no desvirtuados en el recurso; habiendo explicado la Juzgadora a quo en dicha resolución que "en el caso que enjuiciamos, concurre la intimidación precisa a los efectos de la subsunción de la conducta del acusado en el delito de robo ... el acusado entró en el interior del establecimiento en contra de la voluntad de la encargada quien le manifestó que no podía pasar ... y a pesar de ello, y mediante el empleo de la fuerza, entró en el referido local ... escondiéndose la otra empleada ... porque se asustó ante la actitud del acusado. Tales hechos, conforman la intimidación precisa para la consideración de los mismos como constitutivos del ilícito por el que se le acusa, siendo impensable, en la tesitura expuesta, que hubiera una entrega voluntaria y no viciada del dinero ... y del teléfono móvil de la encargada ... La realidad de estos hechos quedó acreditada por el reconocimiento parcial que de los hechos realiza el acusado ... en el plenario ... reconoce que es cierto que entró en el local contra la voluntad de la encargada, que era cierto que se llevó el teléfono móvil ... y que es cierto que devolvió los 150 euros, y por el testimonio de la propia perjudicada ... que ratificó su denuncia en el acto del juicio oral ... el testimonio ofrecido por la perjudicada resultó verosímil ... se le ocupó al acusado el teléfono móvil de la víctima ... como así lo ratificó el testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía ... en el acto del juicio ... la perjudicada ha sido persistente en su incriminación ... mostrándose únicamente dubitativa respecto al uso del arma por parte del acusado ... El hecho de que la intimidación fuera de entidad menor, no significa que la misma no concurriera".

Habiendo declarado la jurisprudencia, con asentada doctrina, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.289/1.998, de 23 de octubre , que: " los recurrentes a pretexto del motivo aducido -inexistencia de prueba de cargo-, lo que realmente pretenden es tratar de sustituir por la propia, la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es obvio que sólo a aquélla compete de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.905/2.001, de fecha 22 de octubre , que: " ... carecer de fundamento la pretensión de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. No ha incurrido en tal infracción el Tribunal de instancia puesto que su convencimiento es producto de la apreciación de una prueba con sentido de cargo, directa, celebrada en el juicio oral con todas las garantías y apreciada en conciencia sin necesidad de más valoración que la de discernir entre la credibilidad de unas declaraciones y la de otras , todas naturalmente prestadas en su presencia, lo que nos veda aventurarnos a realizar una nueva valoración de dicha prueba " ; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.145/2.002, de fecha 17 de junio , que: " es ingente la producción jurisprudencial de esta Sala que excluye de los documentos a que se refiere el artículo 849,2 de la Ley procesal , las declaraciones y manifestaciones de acusados, testigos y peritos (estos últimos con excepciones tasadas) ... ya que éstas no son las pruebas de carácter documental ... sino elementos de prueba de naturaleza personal sometidos exclusivamente a la valoración del Tribunal ante el que se practican "; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 489/2.003, de fecha 2 de abril de 2.003 , que: " sólo el Tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla ... las declaraciones personales, aunque documentadas en la causa ... como prueba personal, está sujeta a la percepción inmediata del Tribunal que debe valorarla, sin que el contenido de la inmediación pueda ser sustituido por la documentación de la declaración " ; de la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias número 22/2.004, de fecha 2 de febrero de 2.004 , que: " Alegar conjuntamente -como lo hace el recurrente- error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima actividad probatoria de cargo" (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/81 , 174/85 , 126/85 y 48/94 , entre otras, y del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.983 , 10 de noviembre de 1.983 , 20 y 26 de septiembre de 1.984 ), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba ... que valorar o apreciar ... está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 21/93 , 102/94) " ; del Auto de apelación penal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1.252/2.009, de fecha 28 de mayo de 2.009 , que: " Con base en lo expuesto, se constata que la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia se encuentra fundamentada en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia para formar su convicción a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia así como a los parámetros de motivación exigibles, sin que quepa en modo alguno apreciar indicio alguno de irracionalidad o arbitrariedad, careciendo de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso " ; y del reciente Auto del Tribunal Supremo 838/2.010, de fecha 6 de mayo de 2.010 , " La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo , susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo " .

Efectivamente habiendo declarado la denunciante en el plenario, según consta en el acta, que al acusado ahora recurrente "le dijo que no podía pasar ... que se marchara. Ella estaba nerviosa. Le cogió el móvil y le dijo 'Dame el dinero de la caja'. Él se marchó al coger el dinero". Infiriéndose de la propia actuación del acusado el ánimo de lucro que concurría en el mismo. Como también ha declarado la jurisprudencia, el ánimo de lucro que requiere, para su apreciación, el delito de robo -ya sea consumado, ya intentado-, "Es el propósito del autor de aumentar su patrimonio a costa del ajeno, sin razón ni motivo legal o moral, cierto o posible que autorice tal conducta" ( Sentencias del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1.982 y 16 de marzo de 1.990 ), y concurre siempre que el agente esté propendiendo a esta finalidad , logre o no su patrimonial apetencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril y 16 de mayo de 1.984 , y de 22 de marzo de 1.985 ), no consistiendo sólo en un beneficio monetario sino en cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio perseguidos por el agente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.986 y 16 de febrero de 1.990 ); añadiendo la jurisprudencia que dicho ánimo de lucro se presume siempre en el apoderamiento de las cosas de ajena pertenencia, salvo prueba en contrario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 14 de marzo de 1.987 , 25 de enero y 23 de septiembre de 1.988 , 14 de enero de 1.989 y 29 de enero , 16 de febrero y 30 de marzo de 1.990 ), sin que sea necesaria su inserción en los hechos que se declaran probados ( Sentencias del Tribunal Supremo 1.036/1.994, de 18 de mayo y 36/2.002, de 25 de enero ; y, al incluirse en el iudicium de la Sentencia y no en el factum su discusión afecta al ámbito de la calificación jurídica y no al de la presunción de inocencia, porque es una cuestión de derecho y no de hecho ( Sentencia del Tribunal Supremo 104/2.000, de 4 de febrero ); en concreto indicando la jurisprudencia que "El ánimo de lucro se encuentra ínsito en los delitos de apoderamiento patrimonial" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1.988 ).

También explicando la Juzgadora a quo en la Sentencia que "ante la falta de prueba del grado de afectación del alcohol en el acusado ha de apreciarse únicamente la concurrencia de la atenuante por analogía"; habiendo manifestado el propio acusado en el plenario que "iba un poco bebido". No pudiendo, por último, entenderse los hechos como constitutivos de una falta de hurto, según se solicita con carácter subsidiario en el recurso, ya que no se está ante una sustracción de dinero o efectos al descuido, sino de un apoderamiento enfrentándose el autor a la víctima, a la que amedrenta para realizarlo.

Por todo lo que, en suma, procederá la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa y la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- No estimándose el recurso, deberá condenarse al acusado recurrente al pago de las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Begoña Mollá Sanchís, en nombre y representación del acusado, Don Celestino , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de mayo del corriente año 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 6 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 464/2010 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, condenando al apelante al pago de las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.