Sentencia Penal Nº 672/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 986/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00672/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2008 0011202

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000986 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Ildefonso

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE

Abogado/a: D/Dª Mª GUADALUPE RAMON DIEZ

Procurador/a: D/Dª TADEO MORAN FERNANDEZ, ,

S E N T E N C I A Nº. 672/2.013

Iltmos. Sres.

D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE

D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNÁNDEZ. MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. MAGISTRADO

En León, a 18 de octubre de 2013

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 148/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo Parte Apelante, Don Ildefonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE y asistido por la Letrada Doña GUADALUPE RAMÓN DIEZ, y Partes Apeladas, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don TADEO MORÁN FERNÁNDEZ y asistida por el Letrado Don JULIO ALEJANDRO FELIPE FERNÁNDEZ y el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 1 de marzo de 2013, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

'CONDENAR A Don Ildefonso como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.684,30 €) por los perjuicios causados.'

En dicha Sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

'Primero. Don Ildefonso , con el ánimo de obtener un beneficiario patrimonial ilícito, abrió una cuenta bancaria en la sucursal de Barcelona de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. con número NUM000 a la que, por un procedimiento que no ha quedado determinado pero en cualquier caso basado en el empleo de una manipulación informática, se consiguió el día 3 de noviembre de 2008 transferir la suma de 2.684,30 € desde la cuenta bancaria de la misma entidad con numero NUM001 de la que es titular Don Luis Francisco , sin el consentimiento de éste, sacando el dinero y haciéndolo suyo Don Ildefonso los días 4 y 5 de noviembre de 2008, procediendo seguidamente a cancelar la cuenta abierta a su nombre.

Segundo. La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., una vez comprobado que la transferencia efectuada desde la cuenta de su cliente Don Luis Francisco , había sido fraudulenta, procedió a reembolsarle el importe íntegro del dinero retirado sin su autorización.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ALEJANDRE PASCUAL MOLINETE en la representación que ostenta de Don Ildefonso , en el que solicitaba se dictase Sentencia revocando la de instancia y absolviendo libremente al recurrente de toda responsabilidad criminal; y subsidiariamente, condenado al mismo por un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal , a una pena de MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de tres euros, con aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 14 del Código Penal , de error invencible.

De este escrito impugnatorio se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y a la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., los cuales han solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 25 de febrero de 2013, antes de la deliberación de la presente resolución.Y en base a los siguientes

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada de 1 de marzo de 2013 por la que se condena a Don Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a las penas que se han dejado señaladas en el antecedente de hecho primero de esta resolución, se alza el propio condenado solicitando, en primer término, una sentencia que le absuelva de toda resolución y, en segundo lugar, para el caso de que se aprecie alguna responsabilidad a su cargo, se le condene, con apreciación de un error invencible de prohibición del art. 14 del Código Penal , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal .

Se sustenta el recurso en un doble error iuris por parte del Juzgador de instancia, en cuanto los hechos, por una parte, no serían subsumibles en la figura de la estafa informática del art. 248.2 del Código Penal ; y por otro lado, por inaplicación del art. 14 del Código Penal , en cuanto el acusado recurrente habría obrado, al extraer el importe transferido a su cuenta corriente, bajo la circunstancia de un error invencible. En la medida en que el recurrente discute la falta de concurrencia en el mismo de un dolo específico propio de la figura de la estafa e incluso de un verdadero ánimo de lucro, al creer erróneamente que sería propio el importe ingresado en su cuenta corriente, prestado por un amigo, también se estaría censurando la sentencia del Juzgado de lo Penal por un error en la apreciación de las pruebas practicadas .

SEGUNDO. No puede ser estimado el Recurso de Apelación interpuesto por el acusado, pues no se ha producido ningún error en la aplicación de las normas penales por parte del Juzgador de instancia, ni tampoco ha errado en la valoración de los indicios existentes a cargo del Señor Ildefonso .

En efecto, el Juzgador a quoha aplicado correctamente la norma del art. 248 del Código Penal , que no precisaba de la alegación, debate y prueba de un error en tanto que situación de desconocimiento o de conocimiento apartado de la realidad, inducida en un cerebro humano . Realmente, nada de esto ha ocurrido en el caso de autos, pues el titular de la cuenta del BBVA en la que se produjo el cargo, Don Luis Francisco , no ha tenido ninguna participación en el proceso de transferencia de fondos de una cuenta a otra.

El Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en que el desplazamiento patrimonial en favor del autor o de un tercero se produce que mediante una manipulación informática o artificio semejante se opera una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los cuales la máquina actúa en su función mecánica propia.

En la figura del art. 248.2 del Código Penal , debe existir, como en la figura matriz del apartado primero del art. 248.1, un ánimo de lucro; pero la modalidad comisiva no consiste en la inducción de un error en la mente humana, sino en una manipulación informática o artificio semejante,que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe bajo las directrices del operador u ordenante. La figura requiere también la concurrencia de un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que en el caso de autos se ha traducido en una transferencia no consentida.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante.

En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9 de mayo y 1476/2004 de 21 de febrero precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, lo relevante es que el acusado carecía de autorización para utilizar el sistema informático de BBVA y no tenía consentimiento de Don Luis Francisco para ordenar una transferencia, lo que efectivamente se produjo.

El tipo penal del art. 248.2 del Código Penal tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura se concibió con el objeto de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 del Código Penal (engaño-error-desplazamiento patrimonial) , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y el empobrecimiento de la víctima es el resultado de una manipulación informática que supone la actuación del sujeto activo que imprime órdenes o directrices a un sistema operativo informático. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de 5 de junio de 2013, dictada en el recurso núm. 324/2012 ).

El Juzgador de instancia ha razonado de forma intachable la conclusión que ha alcanzado en relación con la participación del acusado ahora recurrente en la transferencia de fondos desde la cuenta en el BBVA del Señor Luis Francisco a la suya propia, siguiendo una técnica que, aunque no individualizada con toda precisión técnica, pertenece de manera indudable al campo de la informática, es decir, que el autor del hecho tuvo que utilizar los sistemas de mando y control ligados a la ciencia que estudia métodos, procesos, técnicas, con el fin de almacenar, procesar y transmitir información y datos en formato digital.

A este respecto el Juzgador se valió, no de una pruebadirecta, de la que no se disponía, sino de un material indiciario proporcionado en la fase de instrucción y que ha resultado ser, en función de las vicisitudes producidas en el acto del juicio y las disponibilidades probatorias de las acusaciones y al Defensa, más que suficiente para, partiendo de unos hechos-base plenamente probados en el Plenario, alcanzar las conclusiones (hechos-consecuencia) que se han incorporado con todo acierto a la Declaración de Hechos Probados. Entre aquellos hechos- base no solo se encuentra el dato significativo de que el acusado retiró prontamente los fondos transferidos a su cuenta, sino el hecho negativo, altamente significativo en este caso, de que nunca ha facilitado dato alguno que permita a la Justicia constatar la realidad de un préstamo del recurrente al ciudadano armenio Don Epifanio , cuya real existencia no se ha podido ser siquiera comprobada; y ello nos hace compartir la certeza de que, o bien no existe tal persona, o bien no existe la deuda afirmada por el recurrente como excusa de su proceder, no siendo en absoluto verosímil que el Señor Ildefonso careciera de los medios necesarios para llegar hasta la persona a la que le ligaría un vinculo lo suficientemente fuerte como para haberle prestado una suma tan elevada de dinero; precisamente la misma que se anotó como cargo en la cuenta corriente del Señor Luis Francisco en la entidad bancaria.

Igualmente, no se puede ocultar a las partes el peso de otra circunstancia, que, también mencionada en la sentencia recurrida, tiene en una perspectiva ex post facto, un evidente peso incriminatorio, mayor cada día que transcurrió, desde el momento en que el recurrente conoció la apertura de diligencias penales contra el mismo por los hechos enjuiciados, sin que abonase al BBVA cantidad alguna por el importe de la transferencia. Han transcurrido más de cuatro años desde el suceso, sin que el Señor. Ildefonso haya restituido ni siquiera un simbólico céntimo a la entidad que ha soportado finalmente la pérdida económica resultante del evento.

En estas circunstancias, no pudiendo justificarse la falta de pago, durante los más de cuatro años transcurridos desde el día 5 de noviembre de 2008 hasta el 25 de febrero de 2013 en que se celebró el juicio por estos hechos; teniendo en cuenta que el seguimiento de un proceso penal no podía, ex ante, tener incidencia en la existencia, liquidezy exigibilidadde la deuda tal como resulta con toda evidencia de los hechos llanamente reconocidos por el recurrente, es patente su intención de retener en su patrimonio lo que nunca debió ingresar en el mismo, lo que constituye el remate final de ese material indiciario que es, por supuesto, suficiente para sostener la imputación de una manipulación del sistema operativo de BBVA con la finalidad que la sentencia refleja en el 'factum'.

En este punto conviene recordar que, conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia constitucional, el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión -de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él-, como desde su suficiencia o calidad concluyente -no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa- (cfr. SSTC 11/2008, 22 de septiembre y 229/2003, de 18 de diciembre, entre otras y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 11 de julio de 2013, dictada en el Recurso de Casación 38/2013 )

Los razonamientos contenidos en ese sentido en el fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia recurrida no son censurables, no se les puede dirigir reproche alguno por arbitrariedad o por falta de lógica o de coherencia; y son plenamente compartidos por esta Sala, la cual ha llegado a la misma certeza de culpabilidad que se encuentra en la base del pronunciamiento de condena contenido en el FALLO.

TERCERO.La tesis acusatoria que con carácter subsidiario han mantenido las partes acusatorias -la acusación particular en torno al art. 254 del Código Penal - y la propia Defensa del Señor Ildefonso , supone de manera implícita el rechazo del alegato del error de prohibición definido en el art. 14 del Código como la creencia error invencible de estar actuando lícitamente.

Es fácil comprender que el alegato del recurrente acerca de la ignorancia del origen de los fondos transferidos a su cuenta en el BBVA descansa en la premisa fáctica necesaria de que nunca tomó parte, ni activa ni pasivamente en una manipulación informática finalísticamente encaminada a hacer efectiva esa transferencia que, por producirse precisamente en el sistema informático de la entidad bancaria, tal como hemos razonado en el anterior fundamento de Derecho, solo pudo ser provocada por medios informáticos.

Así, acreditada la participación del Señor Ildefonso en la manipulación informática que constituye un medio típico comisivo en la figura del at. 248.2 del Código Penal, lo que se ha razonado en el fundamento de Derecho anterior, la excusa de la ignorancia no puede producir el efecto de la exclusión de la tipicidad, ni tampoco la incriminación alternativa que se propone, en base a ninguna de las normas penales señaladas, arts. 253 y 254 del Código Penal , las cuales nunca absorberían todo el injusto en que el Señor Ildefonso ha incurrido al utilizar con ánimo de lucro, la técnica informática a su alcance para lograr el ilícito disfrute de lo ajeno.

La Sentencia es ajustada a Derecho, no descansa en ningún error valorativo sobre la actividad probatoria practicada en el juicio oral, que es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, ni adolece tampoco de ningún erroriurisen la aplicación de las normas penales, por lo que debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto por el acusado.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 248.2 , 253 y 254 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Ildefonso contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 1 de marzo de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTASde esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.